Rapport définitif - Rapport No. 393, Mars 2021

1. 434. La queja figura en una comunicación de 31 de julio de 2019, presentada conjuntamente por la Internacional de Servicios Públicos (ISP) y la Confederación Nacional de Servidores Públicos del Ecuador (CONASEP). La ISP presentó alegatos adicionales por medio de una comunicación de 3 de diciembre de 2019.
2. 435. El Gobierno envió sus observaciones en comunicaciones de 23 de septiembre de 2019, 11 de marzo de 2020 y 2 de febrero de 2021.
3. 436. El Ecuador ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87) y el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98).

A. Alegatos de las organizaciones querellantes

1. 437. Por medio de una comunicación de 3 de julio de 2019, las organizaciones querellantes alegan que el presidente de la Asociación de Servidores Públicos Aduaneros del Ecuador (ASPAE) y secretario general de la Confederación Nacional de Servidores Públicos del Ecuador (CONASEP), el Sr. Iván Kennedy Bastidas Ordóñez, fue objeto de sanciones disciplinarias por el ejercicio legítimo de sus funciones de representación sindical, en violación del artículo 3 del Convenio núm. 87, del artículo 1 del Convenio núm. 98, así como de la resolución sobre los derechos sindicales y su relación con las libertades civiles de 1970. Las organizaciones querellantes alegan específicamente que: i) el 24 de enero de 2019, la directora de comunicaciones del Servicio Nacional de Aduanas del Ecuador (en adelante la institución pública) remitió un memorando relativo a dos «posts» de enero de 2019 del Sr. Bastidas Ordóñez en la página de una red social de la ASPAE en las cuales lamenta, por una parte, que la directora de la institución se apoye más en la policía nacional que en sus propios funcionarios, y, por otra, que las dotaciones en material y en personal de la institución sean insuficientes; ii) el memorando considera que las dos publicaciones constituyen una falta grave que atenta contra las directrices de comunicación y el Código de Ética de la institución pública, así como el artículo 289 del Código Orgánico de las Entidades de Seguridad Ciudadana y Orden Público (COESCOP) que tipifica las faltas graves cometidas por los servidores públicos de dichas entidades; iii) el 7 de abril de 2019, luego de una serie de actos procesales, la Comisión de Administración Disciplinaria de la institución pública impone al Sr. Bastidas Ordóñez una sanción pecuniaria correspondiente al 8 por ciento de su remuneración mensual, y iv) la apelación administrativa presentada por el Sr. Bastidas Ordóñez es posteriormente rechazada.
2. 438. En relación con los hechos anteriormente descritos, las organizaciones querellantes afirman que: i) el Sr. Bastidas Ordóñez, además de ser presidente de la ASPAE y secretario general de la CONASEP, es también coordinador de la ISP en el Ecuador y director de la Federación de Trabajadores de la Recaudación Fiscal y Aduanera de los países del MERCOSUR (FRASUR); ii) en su calidad de dirigente sindical, se comunica permanentemente con sus afiliados y con la comunidad en general por medio de las redes sociales para informar y hacer conocer las posturas de los mencionados sindicatos y sus propias opiniones; iii) el Sr. Bastidas Ordóñez es efectivamente el autor de las publicaciones en una red social que originaron la sanción disciplinaria, sin embargo, las mismas no incumplen ninguna norma nacional o internacional; iv) las mencionadas publicaciones fueron hechas por el Sr. Bastidas Ordóñez en su calidad de dirigente sindical en un medio claramente identificado como sindical (la página de la ASPAE) y en el estricto ejercicio de la libertad sindical y de la libertad de expresión; y iv) los contenidos de las comunicaciones del Sr. Bastidas Ordóñez no son de ninguna manera humillantes, degradantes, vejatorios, malintencionados o contrarios a la verdad sino que constituyen críticas y comentarios a la gestión de una institución pública que la misma debe aceptar y, de ser necesario, rebatir, como parte del ejercicio de la democracia.
3. 439. Basándose en los elementos anteriormente descritos, las organizaciones querellantes afirman que los dos «posts» publicados por el dirigente sindical no pueden haber violado el numeral 22 del artículo 289 del COESCOP, ya que son ajenos a cada uno de los tres supuestos contemplados por dicha disposición para que se configure una falta grave (emitir informaciones infundadas sobre la institución, haber perjudicado las operaciones previstas en el ordenamiento jurídico o contravenir las directrices institucionales de comunicación). Respecto de la veracidad de las afirmaciones difundidas por el Sr. Bastidas Ordóñez, las organizaciones querellantes manifiestan que, durante el proceso disciplinario, la defensa solicitó la presentación de informes que demostraran que las distintas manifestaciones del Sr. Bastidas Ordóñez sobre las carencias de las dotaciones en material y personal de la institución eran infundadas pero que esta solicitud fue rechazada. Respecto del eventual perjuicio causado por los «posts» publicados por el dirigente sindical, las organizaciones querellantes afirman que quedó sin respuesta una providencia administrativa incluida en el sumario administrativo solicitando que la Dirección de Comunicación indicara los perjuicios causados y que no obra en el expediente administrativo ningún elemento relativo a perjuicios causados. Las organizaciones querellantes manifiestan adicionalmente que las mencionadas comunicaciones no pueden contravenir las directrices de comunicación de la institución ya que las mismas se aplican a los servidores en el ejercicio de sus funciones laborales mientras que el Sr. Bastidas Ordóñez publicó sus «posts» en el desempeño de sus responsabilidades de dirigente sindical. Las organizaciones querellantes afirman finalmente que el proceso disciplinario llevado a cabo en contra del Sr. Bastidas Ordóñez se enmarca en un contexto más amplio de violaciones sistemáticas a la libertad sindical, especialmente en el sector público.
4. 440. En una segunda comunicación de 3 de diciembre de 2019, las organizaciones querellantes afirman que se han iniciado dos nuevos sumarios administrativos en represalias a las actividades sindicales legítimas del Sr. Bastidas Ordóñez. Las organizaciones querellantes se refieren en primer lugar al sumario administrativo núm. SENAE-CVA-006-2019, basado en declaraciones que el Sr. Bastidas Ordóñez ofreció al medio de comunicación Pichincha Universal durante el periodo de las protestas ciudadanas que se iniciaron en el Ecuador en octubre de 2019, a raíz de las medidas económicas adoptadas por el Gobierno. El memorando núm. SENAE-DNV-2019-2207-M, de 14 de octubre de 2019, expresa que el Sr. Bastidas Ordóñez «habría emitido declaraciones sin sustento técnico alguno respecto a la calidad de los servidores públicos de la institución y respecto a medidas anunciadas por el Gobierno Nacional», actos que podrían constituir una falta tipificada por los numerales 11 y 22 del artículo 289 y el numeral 11 del artículo 290 del COESCOP. Las organizaciones querellantes se refieren en segundo lugar al sumario administrativo núm. SENAE-CVA-007-2019, basado en una carta de 24 de septiembre de 2019 dirigida por la CONASEP al señor Presidente de la República en la cual se detallan numerosos hechos de violencia en contra de servidores públicos de la institución pública y en la cual se solicita, entre otros elementos, una audiencia para tratar sobre estos hechos. Las organizaciones querellantes manifiestan que, nuevamente, el empleador consideró dicha carta como contraria a las disposiciones anteriormente mencionadas del COESCOP por constituir declaraciones sin sustento técnico alguno. Las organizaciones destacan que mientras que el artículo 289 del COESCOP, anteriormente mencionado, tipifica las faltas graves, el numeral 11 del artículo 290 define como falta muy grave la emisión de informes o criterios técnicos infundados, tendenciosos, maliciosos o con error esencial, técnicamente comprobado.
5. 441. Las organizaciones querellantes afirman que los dos sumarios administrativos adicionales en contra del Sr. Bastidas Ordóñez constituyen nuevas violaciones al libre ejercicio de las funciones de representación sindical y que, al igual que en las primeras alegaciones de julio de 2019, los sumarios administrativos no establecen ningún nexo causal entre las normas supuestamente violentadas y las conductas descritas, las cuales se enmarcan dentro del ejercicio legítimo y habitual de la libertad sindical. Las organizaciones querellantes añaden que, al igual que en el sumario administrativo inicial que dio lugar a la apertura de la queja, no se están tomando en consideración en los procesos disciplinarios en curso las normas fundamentales de derecho interno e internacional relativas a las libertades de información y de expresión y a la libertad sindical. Las organizaciones querellantes manifiestan que la toma en cuenta de dichas normas es de especial importancia ahora, ya que la acumulación de sumarios administrativos y sanciones en contra del Sr. Bastidas Ordóñez tendrá como consecuencia directa su cesación como funcionario público. Las organizaciones querellantes señalan finalmente que la Comisión de Administración Disciplinaria que se va a pronunciar sobre el caso del Sr. Bastidas Ordóñez es una instancia interna a la institución pública que carece por completo de independencia ya que cuenta en su seno a la persona que ha solicitado el inicio de los procesos disciplinarios.

B. Respuesta del Gobierno

1. 442. Por medio de una comunicación de 23 de septiembre de 2019, el Gobierno proporciona sus observaciones a las alegaciones iniciales de las organizaciones querellantes. El Gobierno manifiesta que el Sr. Iván Kennedy Bastidas Ordóñez, vigilante aduanero de nivel 2, ha sido efectivamente objeto de un sumario administrativo iniciado el 24 de enero de 2019 en relación con varias publicaciones efectuadas por el interesado en las redes sociales que violaron el Código de Ética y varias disposiciones internas de la institución, así como el numeral 22 del artículo 289 del COESCOP. El Gobierno indica específicamente que: i) se tomó conocimiento de varios «posts» de 16, 20 y 21 de enero de 2019 publicados en la página de la ASPAE en los cuales, como presidente de dicha organización, el Sr. Bastidas Ordóñez emitió comentarios infundados que van en contra del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador; ii) en dichos «posts», se cuestiona la gestión y las directrices emitidas por la dirección de dicha institución y se incita a la perturbación del orden institucional al criticar la gestión y ejecución del control por parte del personal del cuerpo de vigilancia aduanera respecto de la Policía Nacional, manifestándose en uno de los «posts» que «no pueden controlar la seguridad ciudadana y quieren hacerse cargo del tránsito y la aduana, a dónde vamos con la Policía Nacional»; iii) una de estas declaraciones fue también enlazada a la página personal del Sr. Bastidas Ordóñez; iv) quedó comprobado durante el proceso disciplinario que el Sr. Bastidas Ordóñez era efectivamente el autor de dichos «posts» y el administrador de las páginas en cuestión; v) en su defensa, el Sr. Bastidas Ordóñez se limitó a afirmar que era obligación de la parte actora probar los hechos contenidos en la demanda, que negaba los fundamentos de hecho y de derecho del proceso disciplinario y reclamaba su derecho a la seguridad jurídica, y vi) entre las normas violadas por el servidor público se encuentran las directrices de comunicación de la institución pública que establecen que un vocero oficial de la institución no deberá emitir una opinión personal, sino transmitir la posición de la institución mediante mensajes previamente establecidos por la Dirección de Comunicación y que las vocerías oficiales están en la Dirección General y los Subdirectores mientras que las vocerías distritales solo se podrán activar con previa autorización de la Dirección de Comunicación.
2. 443. El Gobierno manifiesta que, al haberse comprobado la comisión por el servidor público de una falta grave tipificada en el numeral 22 del artículo 289 del COESCOP, se le impuso una sanción pecuniaria mayor equivalente al 8 por ciento de su remuneración mensual. El Gobierno señala adicionalmente que el recurso administrativo presentado por el Sr. Bastidas Ordóñez en contra de su sanción disciplinaria fue declarado improcedente por haber sido presentado de manera extemporánea. En efecto, el Sr. Bastidas Ordóñez presentó el mencionado recurso el 23 de abril de 2019 mientras que la sanción disciplinaria le fue notificada el 17 de abril de 2019, habiendo ya transcurrido los tres días hábiles de los cuales disponía para interponer su acción, en virtud de lo establecido por el artículo 305 del COESCOP.
3. 444. En relación con el alegato de las organizaciones querellantes de que las comunicaciones objeto de investigación fueron hechas por el Sr. Bastidas Ordóñez en su calidad de dirigente sindical y en el estricto ejercicio de la libertad sindical, el Gobierno manifiesta que: i) si bien el Gobierno del Ecuador reconoce el derecho de los trabajadores a constituir sindicatos, la creación de organizaciones sociales sin fines de lucro al amparo del marco legal pertinente no implica per se el reconocimiento legal de dichas organizaciones como sindicatos; ii) la regulación de los sindicatos, al ser una figura legal distinta, se encuentra regulada por el Código del Trabajo, el Reglamento de Organizaciones Laborales y otra normativa que se emita para el efecto; iii) la ASPAE no se encuentra conformada, registrada ni legalizada como un sindicato sino como una organización social sin fines de lucro conforme se indica en el artículo 1 de sus estatutos; iv) la ASPAE está por lo tanto regulada por el Reglamento para el otorgamiento de personalidad jurídica a las organizaciones sociales, y v) con lo antes expuesto y al amparo de la normativa vigente, la ASPAE no es un sindicato y su presidente tampoco tiene la calidad de dirigente sindical, por lo cual se colige que las violaciones alegadas al amparo de los Convenios núms. 87 y 98 no son aplicables.
4. 445. En una comunicación de fecha 11 de marzo de 2020, el Gobierno reitera que: i) la ASPAE está registrada como una organización social sin fines de lucro, lo que no implica per se su reconocimiento legal como sindicato y la calidad de dirigente sindical de su presidente; ii) al Sr. Bastidas Ordóñez se le impuso una sanción pecuniaria equivalente al 8 por ciento de su remuneración por haber realizado publicaciones cuestionando las directrices y gestión de la directora general de la institución pública; iii) dicha sanción fue impuesta observando el debido proceso determinado en las leyes ecuatorianas vigentes y no acarrea hostigamiento y/o persecución sobre el Sr. Bastidas Ordóñez, y iiv) por lo tanto, el sumario administrativo se llevó a cabo sin violentar disposiciones recogidas por la OIT, en pro de los derechos de libertad sindical.
5. 446. En una comunicación de fecha 2 de febrero de 2021, el Gobierno reitera que el 24 de enero de 2019, el Sr. Bastidas Ordóñez recibió un sumario administrativo por haber emitido información en contra de la institución pública y su servicio, lo que dio lugar a la imposición de una sanción pecuniaria que el funcionario intentó impugnar sin éxito. Además, en relación con el segundo sumario administrativo mencionado por las organizaciones querellantes (núm. SENAE-CVA-006-2019), el Gobierno manifiesta que: i) el Sr. Bastidas Ordóñez realizó declaraciones en el canal Pichincha Universal en contra de la institución pública y llamó a levantamientos durante el paro nacional ocurrido en octubre de 2019, lo que violó el Código de Ética de la institución y el COESCOP; ii) la comisión de administración disciplinaria de la institución pública comprobó la comisión por el servidor público de una falta grave tipificada en el artículo 289 numeral 22 del COESCOP y le impuso una sanción pecuniaria equivalente al 4 por ciento de su remuneración mensual; iii) el 14 de enero de 2020, el Sr. Bastidas Ordóñez presentó un recurso administrativo contra la resolución sancionadora, y iv) el 23 de enero de 2020, la institución pública resolvió declarar sin lugar dicho recurso. Respecto del tercer sumario administrativo mencionado (núm. SENAE-CVA-007-2019), el Gobierno indica que: i) el Sr. Bastidas Ordóñez suscribió y presentó un escrito dirigido a las autoridades alegando hechos sin sustento respecto a la institución pública y el servicio que brinda, lo que incumplió las directrices comunicacionales de la institución pública y violó su Código de Ética y el COESCOP; ii) la comisión de administración disciplinaria de la institución pública comprobó la comisión por el servidor público de una falta grave tipificada en el artículo 289 numeral 22 del COESCOP y le impuso una sanción pecuniaria equivalente al 8 por ciento de su remuneración mensual; iii) el 6 de enero de 2020, el Sr. Bastidas Ordóñez presentó un recurso administrativo contra la resolución sancionadora, y iv) el 14 de enero de 2020, dicho recurso fue declarado sin lugar por la institución pública.
6. 447. El Gobierno informa a continuación que los tres sumarios administrativos sustanciados en contra del Sr. Bastidas Ordóñez han quedado sin efecto, como consecuencia de sentencias judiciales definitivas emitidas en el marco delas acciones de protección núms. 17294-2019-01768 y 17230-2019-21533, interpuestas por el servidor público. El Gobierno indica a este respecto que: i) en el marco de la acción de protección núm. 17294-2019-01768 relativa al sumario administrativo núm. 006-2019, después de que, en primera instancia, se haya negado la acción de protección iniciada por el Sr. Bastidas Ordóñez, la sentencia de apelación dejó sin efecto la sentencia de primera instancia y ordenó de manera definitiva el archivo del mencionado sumario administrativo; ii) en el marco de la acción de protección núm. 17230-2019-21533 relativa a los sumarios administrativos núms. 001-2019 y 007-2019, tanto las sentencias de primera como de segunda instancia acogieron la acción de protección y ordenaron el archivo de los mencionados sumarios administrativos.
7. 448. El Gobierno manifiesta que, sin perjuicio de lo anterior, los sumarios administrativos relativos al Sr. Bastidas Ordóñez: i) se iniciaron en su calidad de servidor público y se ejecutaron de manera legal con base en pruebas claras sobre los actos realizados; ii) se cumplió expresamente con el procedimiento dispuesto en el COESCOP y se respetó de manera estricta el derecho a la legítima defensa del servidor público; iii) en ningún momento estos procesos derivaron en la vulneración de los derechos sindicales o de libertad de expresión y el Sr. Bastidas Ordóñez prosigue hasta la actualidad en su calidad de dirigente sindical, y iv) no se ha presentado queja alguna ante el Ministerio del Trabajo en relación con la situación del Sr. Bastidas Ordóñez. Además, en respuesta al alegato de las organizaciones querellantes sobre un peligro inminente de que el Sr. Bastidas Ordóñez sea cesado de sus funciones, el Gobierno afirma que dicha alegación carece de veracidad, puesto que el mencionado servidor público sigue en función y que las causales para el cese de las funciones de todo servidor aduanero del cuerpo de vigilancia aduanera se encuentran establecidas expresamente en el artículo 240 del COESCOP. Con base en lo anterior y a la luz de la anulación de las sanciones disciplinarias impuestas al Sr. Bastidas Ordóñez por los tribunales, el Gobierno solicita al Comité que no continúe con el examen del presente caso.

C. Conclusiones del Comité

1. 449. El Comité observa que el presente caso se refiere a la imposición de sanciones disciplinarias (multas) en contra del Sr. Bastidas Ordóñez, funcionario del servicio de aduanas, presidente de la ASPAE, así como secretario general de la CONASEP y secretario general de la ISP en el Ecuador, a raíz de comunicaciones y declaraciones formuladas en una red social y en un medio de comunicación, en las cuales expresó críticas sobre la gestión del servicio de aduanas del Ecuador y sobre medidas adoptadas por el Gobierno.
2. 450. El Comité toma nota de que las organizaciones querellantes afirman que: i) las declaraciones del Sr. Bastidas Ordóñez objeto de las mencionadas sanciones disciplinarias se enmarcaron en el ejercicio legítimo y habitual de la libertad de expresión que es constitutiva de las funciones de representación sindical; ii) estas consideraciones fueron ausentes de las decisiones disciplinarias objeto de la presente queja, y iii) por la acumulación de sumarios administrativos en su contra, el Sr. Bastidas Ordóñez se enfrenta a la posibilidad de ser despedido.
3. 451. El Comité toma nota de que, por su parte, el Gobierno, después de haber manifestado que las tres sanciones disciplinarias impuestas al Sr. Bastidas Ordóñez en 2019 y 2020 se ejecutaron de manera legal, con base en pruebas claras sobre los actos realizados y sin que se afectara la libertad sindical del servidor público, manifiesta en su última comunicación de 2 de febrero de 2021 que: i) las tres sanciones disciplinarias quedaron archivadas y dejadas sin efecto por dos sentencias judiciales definitivas consecutivas a acciones de protección iniciadas por el Sr. Bastidas Ordóñez, y ii) el mencionado servidor público sigue en función sin que exista el riesgo de que el mismo sea objeto de un despido.
4. 452. El Comité toma nota de estos distintos elementos y recuerda que la resolución de 1970, relativa a los derechos sindicales y su relación con las libertades civiles, hace especial hincapié en la libertad de opinión y de expresión, las cuales son esenciales para el ejercicio normal de los derechos sindicales [véase Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical, sexta edición, 2018, párrafo 257]. Al tiempo que observa que el Gobierno no ha proporcionado informaciones sobre los motivos del archivo judicial de las sanciones disciplinarias y no ha adjuntado el texto de las mencionadas sentencias, el Comité, al constatar que las sanciones disciplinarias objeto del presente caso han sido dejadas sin efecto, no proseguirá con el examen del presente caso.
5. 453. Observando finalmente que el Gobierno ha manifestado en sus comunicaciones de septiembre de 2019 y marzo de 2020 que la ASPAE no se encuentra registrada como un sindicato sino como una organización social sin fines de lucro, que su presidente no tiene por lo tanto la calidad de dirigente sindical, deduciéndose de lo anterior que las alegadas violaciones de los principios de la libertad sindical no serían aplicables, el Comité recuerda que, en un caso anterior, el Comité había llamado la atención del Gobierno sobre la plena aplicabilidad de los principios de la libertad sindical a los trabajadores del sector público, «sea cual sea la denominación de las organizaciones que los servidores y trabajadores públicos pueden crear en virtud de la legislación nacional vigente» [véase 370.º informe del Comité de Libertad Sindical, octubre de 2013, caso núm. 2926, párrafo 386]. Constatando las repetidas afirmaciones contrarias del Gobierno a este respecto [véase también en el mismo sentido, 393.er informe del Comité de Libertad Sindical, marzo de 2021, caso núm. 3347, párrafos 429 y 430], el Comité confía en que el mismo tomará todas las medidas necesarias, inclusive de carácter legislativo si fuera necesario, para asegurar que, en virtud de los principios de la libertad sindical, las organizaciones de servidores públicos gocen de las distintas garantías y prerrogativas necesarias para poder ejercer sus actividades de representación de los intereses sociales y económicos de sus miembros.