Rapport où le comité demande à être informé de l’évolution de la situation - Rapport No. 388, Mars 2019

1. 109. La queja figura en una comunicación de 28 abril de 2017 remitida por el Consejo Australiano de Sindicatos (ACTU). La Internacional de Trabajadores de la Construcción y la Madera (ICM) se asoció a la queja por comunicación de 30 de mayo de 2017.
2. 110. El Gobierno envió sus observaciones por comunicaciones de 18 de mayo y 5 de octubre de 2018, y 3 de febrero de 2019.
3. 111. Australia ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), y el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98).

A. Alegatos de la organización querellante

1. 112. Por comunicación de 28 de abril de 2017, el ACTU explica que la queja guarda relación con los cambios introducidos por el Gobierno en la legislación aplicable al sector de la construcción de Australia, en 2016. La organización querellante hace referencia, en particular, a la Ley del Sector de la Construcción (mejora de la productividad) de 2016 (en adelante, «la ley BCIIP»), que entró en vigor el 1.º de diciembre de ese año, y al Código para la Licitación y Ejecución de Obras de Construcción de 2016 (en adelante, el Código de 2016), que el Ministro de Pequeñas Empresas y Empresas Familiares, el Lugar de Trabajo y la Desregulación (en adelante, «el Ministro») emitió inmediatamente después de la aprobación de la ley BCIIP, y que, de hecho, entró en vigor un día después de ésta. El ACTU alega que el Gobierno federal de Australia ha promovido la ley BCIIP y el Código de 2016 argumentando que se trata de un conjunto de reformas sectoriales necesarias para mejorar la productividad y la eficacia en el sector de la construcción del país, si bien un informe muy reciente indicó que este sector era ya altamente productivo según los estándares internacionales.
2. 113. La organización querellante señala que, entre otras cosas, la ley BCIIP reestableció un organismo oficial conocido como el Comisionado Australiano para la Construcción (en adelante, «el ABCC» o «el Comisionado»), que ya había sido creado anteriormente al promulgarse la Ley relativa a la Mejora del Sector de la Construcción, de 2005 (ley BCII). Asimismo, recuerda que esta primera ley relativa al ABCC fue objeto de examen por el Comité de Libertad Sindical (CLS) en el caso núm. 2326 y que, a continuación, durante varios años la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) realizó múltiples constataciones negativas con respecto a las leyes comprendidas en el ámbito de competencias del Comisionado y señaló su incompatibilidad con las obligaciones contraídas por Australia en virtud de los convenios fundamentales de la OIT. El ACTU alega que, desde que el ABCC se estableció por primera vez en 2005, su acción se ha centrado en investigar y procesar a sindicatos, dirigentes sindicales y trabajadores a título individual, por haber cometido infracciones contra la legislación laboral, y que el Comisionado no ha desempeñado ninguna función real en el cumplimiento jurídico de las condiciones de trabajo de los empleados. Recuerda también que, tras la elección de un nuevo Gobierno en 2007, la ley BCII fue modificada y pasó a denominarse ley relativa al trabajo equitativo (sector de la construcción) de 2012 (en adelante, «la ley FWA»). En este nuevo marco jurídico, el anterior ABCC se convirtió en la Inspección de la Equidad Laboral en el Sector de la Construcción, se eliminaron las restricciones legales independientes y las sanciones más elevadas aplicables específicamente a los sindicatos y a los trabajadores del sector de la construcción, y se introdujeron diversas salvaguardias legales para perfeccionar los aspectos más opresivos de las facultades coercitivas de investigación que tenía la nueva inspección. Las normas sobre adquisiciones del Gobierno federal fueron también codificadas por primera vez como instrumento legislativo en el Código sobre la Construcción de 2013. Sin embargo, la organización querellante alega que, cuando la Coalición Liberal-Nacional volvió al poder en 2013, el Gobierno llevó a cabo una campaña enérgica en favor de la aprobación de leyes con condiciones similares a las de la ley BCII de 2005, lo que dio lugar a la adopción de la ley BCIIP y el Código de 2016. Por otra parte, agrega que en la ley BCIIP se contempla un incremento significativo de las sanciones pecuniarias aplicables a quienes organicen y participen en lo que se han denominado «acciones colectivas ilegales», y se establece el fundamento jurídico de las normas relativas a la adquisición de bienes y servicios en el sector de la construcción por parte del Gobierno federal.
3. 114. En lo que respecta a los alegatos de que la ley BCIIP incrementa significativamente las sanciones máximas aplicables en el caso de acciones colectivas ilegales y actos de coacción, como nuevo medio de restricción de la organización de «piquetes ilegales», el ACTU puntualiza que, en el marco de las sanciones civiles de grado A, las multas han aumentado a 180 000 dólares australianos, si se trata de un sindicato, y a 36 000 dólares en el caso de personas físicas, mientras que, por otra parte, las sanciones máximas que se aplican en otros sectores a las acciones colectivas llevadas a cabo siguiendo los términos nominales de un convenio colectivo establecido con arreglo a la ley FWA se elevan sólo a 10 800 dólares. La organización querellante agrega que la única forma de acción colectiva a la que no atañen las sanciones establecidas en la ley BCIIP es la «acción protegida» encaminada a lograr un acuerdo de negociación colectiva. Dicho esto, en el sector de la construcción, el alcance de lo que constituye «acción protegida» se ve nuevamente restringido por la introducción del concepto de «personas protegidas» en el artículo 8 de la ley BCIIP.
4. 115. Asimismo, la organización querellante alega que la ley BCIIP introduce una prohibición sin precedentes en el sector de la construcción: la prohibición de organizar «piquetes ilegales». Se ha incluido en esta noción toda acción de tipo colectivo en la que se restrinja directamente la capacidad de las personas para acceder al lugar de las obras o para abandonarlo, así como toda acción que se lleve a cabo con tal propósito; es más, la mera organización de una acción de esta índole se considera también ilegal, incluso antes de que las personas se reúnan físicamente. En efecto, según esta ley, para que un piquete sea considerado ilegal, no es realmente necesario que restrinja o impida en modo alguno el acceso al lugar de las obras o la salida de éste. La organización, por ejemplo, de reuniones pacíficas, o la transmisión de información a personas que entran o salen del lugar de las obras son acciones que quedarían comprendidas en tales disposiciones. Incluso en la Declaración de Compatibilidad con los Derechos Humanos que se adjuntó a la nota explicativa del proyecto de ley se reconocía que «el límite al derecho a la libertad de reunión pacífica es la prohibición de piquetes ilegales, que figura en el artículo 47 del proyecto de ley».
5. 116. El ACTU señala asimismo que en el capítulo 6, parte 2, división 1, de la ley BCIIP se introduce otra serie de sanciones civiles que se aplican principalmente en los casos en que se coacciona a una parte a fin de obtener un resultado determinado en el plano de las relaciones laborales. Alega también que, de hecho, tales disposiciones constituyen una copia exacta de los artículos de la ley FWA de 2009 que se aplican a todos los sectores, incluido el de la construcción, por lo que la única consecuencia que conlleva su reproducción en la ley BCIIP es la aplicación de sanciones más severas a las partes del sector de la construcción que las que se aplican en otros sectores para castigar el mismo tipo de conductas. El ACTU considera, pues, que esta diferencia a nivel de las sanciones es incompatible con el principio más elemental de igualdad ante la ley.
6. 117. La última cuestión que plantea la organización querellante con respecto a la ley BCIIP se refiere a las facultades coercitivas de investigación que se atribuyen al nuevo ABCC en el capítulo 7, parte 2, de la ley. Al respecto, alega que tales facultades permiten al Comisionado emitir notificaciones para obligar a una persona a asistir a una convocatoria y responder bajo juramento a preguntas en el marco de una investigación y/o a proporcionar información o documentos. El ACTU explica que el artículo 102 de la ley BCIIP invalida expresamente la prerrogativa legal contra la autoinculpación en este contexto, y que el artículo 62 califica el incumplimiento de las notificaciones emitidas por el ABCC de delito penal, sancionado con hasta seis meses de cárcel y/o una multa de 5 400 dólares australianos. Por último, dice que el artículo 63 deroga una disposición anterior con arreglo a la cual toda persona convocada por el Comisionado podía reclamar el reembolso de los gastos incurridos con motivo de su representación legal durante un interrogatorio obligatorio.
7. 118. Con respecto al Código de 2016, la organización querellante explica que este texto legislativo establece las condiciones que se exigen a los contratistas para poder participar en procesos de licitación y obtener trabajos de construcción en el marco de proyectos financiados por el Gobierno federal. Asimismo, impone restricciones al contenido de los convenios colectivos que se sumarían a las limitaciones derivadas de la ley FWA de 2009, y que por ende dificultan enormemente la capacidad de los trabajadores para negociar condiciones a su favor en los convenios colectivos de empresa. Concretamente, en el artículo 11 del Código de 2016 se enumeran una serie de disposiciones que precisan las prohibiciones en el contenido de los convenios. El ACTU afirma que la restricción de mayor importancia figura en el artículo 11, 1), a), que prohíbe la inclusión en un convenio de cualquier disposición que imponga o se oriente a imponer límites al derecho de una entidad amparada por el Código (es decir, el empleador) «a administrar su empresa o a mejorar la productividad». Más específicamente, el ACTU cita como ejemplos de disposiciones prohibidas las que se mencionan en su misiva de 19 de febrero de 2016 dirigida al Comité Senatorial de Educación y Empleo, que adjuntó a la queja. Se trata de disposiciones en las que: se exige que quienes trabajan en régimen de subcontratación para una empresa reciban la misma remuneración y disfruten de las mismas condiciones que los empleados permanentes; se restringe el ejercicio de los derechos adquiridos mediante el sistema del aumento puntual del salario a cambio de no tomar días libres, y se intentan superar las prohibiciones contenidas en el artículo 11; estas disposiciones quedan sin efecto como consecuencia de dicha prohibición.
8. 119. El ACTU se refiere además a una serie de restricciones establecidas en el Código de 2016 con respecto al contenido de los convenios colectivos que, en su opinión, son incompatibles con el derecho a la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación en virtud del Convenio núm. 87. En concreto, explica que se ha prohibido aplicar las disposiciones que permiten a los representantes sindicales dirigirse a los empleados para exponerles las ventajas que conlleva la afiliación o para promover dichas ventajas, aduciendo que tales disposiciones son incompatibles con el Código de 2016. Además, en virtud del artículo 11, 3), k), de este instrumento, no es posible establecer disposiciones que otorguen a los sindicatos la capacidad de hacer un seguimiento de los convenios colectivos con fines como, por ejemplo, verificar su cumplimiento. Por último, en el artículo 11, 3), apartados d) y e), se prohíbe la aplicación de disposiciones que requieren que un empleador celebre consultas con un representante sindical en relación con el origen, el número o el tipo de empleados que se van a contratar, o el recurso a subcontratistas. Por otra parte, la organización querellante indica que, según el artículo 22 del Código de 2016, el ABCC ejerce una función de arbitraje a la hora de determinar si las disposiciones de un convenio colectivo son incompatibles con la legislación, y señala que este órgano tiene un conocido historial de hostilidad hacia los intereses de los trabajadores.
9. 120. La organización querellante alega que el Código de 2016 limita el nivel en el que la negociación colectiva puede llevarse a cabo, pues el artículo 10 prohíbe negociar, concertar o aplicar convenios escritos no registrados, que pueden abarcar acuerdos relativos al lugar de trabajo o a proyectos, si bien excluye explícitamente de esta prohibición los contratos individuales concluidos conforme al derecho consuetudinario. El ACTU alega que, mediante esta disposición, el Código de 2016 promueve los contratos individuales, pero impide que la negociación tenga lugar de manera colectiva y en el nivel que determinen las propias partes, y, por consiguiente, considera que estas medidas no son acordes con la obligación del Gobierno de promover la negociación voluntaria, con arreglo al Convenio núm. 98 de la OIT.
10. 121. El ACTU alega, además, que el Código de 2016 incluye disposiciones que restringen la libertad sindical e interfieren indebidamente con el derecho de los sindicatos a organizar a los trabajadores y representar efectivamente los intereses laborales de sus miembros. En este sentido, hace alusión al artículo 13, 2), p), del Código, con arreglo al cual no está permitido que los trabajadores que sean delegados o representantes de un sindicato puedan emprender o llevar a cabo procedimientos de información inicial en el lugar de trabajo. En la misma línea, hace también referencia al artículo 14 del Código, en el que se restringe el acceso de los trabajadores a la representación sindical, pues su aplicación entraña la incapacidad de los sindicatos para acceder a los lugares de trabajo, a menos que sean invitados por el empleador.

B. Respuesta del Gobierno

1. 122. En su comunicación de 18 de mayo de 2018, el Gobierno de Australia proporciona respuestas detalladas a los alegatos de la organización querellante. Subraya que toma muy en serio las obligaciones internacionales de su país y puntualiza que, al redactar la ley BCIIP y el Código de 2016, se tuvo en cuenta el derecho a la libertad sindical y a la negociación colectiva. Afirma, además, que las conclusiones de las tres reales comisiones y numerosas sentencias pronunciadas por el Tribunal Federal contra el sindicato de trabajadores de la construcción ponen de relieve la necesidad de establecer una normativa específica en este sector, y, en particular, la importancia de imponer sanciones más severas para los casos de infracción de las leyes que rigen las relaciones en el lugar de trabajo, y de designar un órgano regulador específico de tales relaciones. En los informes finales de la Real Comisión Cole (2003) y la Real Comisión Heydon (2015) se aportaron pruebas irrefutables de la necesidad de llevar a cabo una reforma, y se reveló el alcance de los actos delictivos e ilegales cometidos, entre ellos, infracciones a la legislación vigente en materia de relaciones en el lugar de trabajo y de seguridad y salud en el trabajo, la realización de pagos corruptos, los actos de violencia física y verbal, amenazas e intimidación, y los abusos del derecho a obtener permisos de acceso al lugar de trabajo. El Gobierno cita varios casos relativos al Sindicato de la Construcción, la Silvicultura, la Minería y la Energía (CFMEU) en que los tribunales encontraron indicios de desacato a la legislación aplicable en estos sectores, y agrega que los tribunales determinaron, por otra parte, que los empleadores habían actuado ilegalmente, en particular al obligar a los subcontratistas o a los trabajadores a título individual a afiliarse a los sindicatos para obtener un empleo. Asimismo, el Gobierno indica que existen acuerdos de cartel entre las grandes empresas de la construcción y los sindicatos de este sector, en cuyo marco se ha tratado de hacer desaparecer las empresas de construcción más pequeñas y excluirlas de los grandes proyectos, a menos que se sometieran a las exigencias del cartel. El Gobierno considera que, dado que el sector abarca más de 300 000 pequeñas empresas, tal comportamiento es particularmente preocupante, y afirma que la ley BCIIP se promulgó precisamente para remediar esta conducta ilegal persistente.
2. 123. En lo que concierne al proceso de adopción de los nuevos textos legislativos, el Gobierno indica que mantuvo consultas con las organizaciones de empleadores y de trabajadores del sector sobre los proyectos de textos, y que las observaciones recibidas de éstas dieron lugar a la introducción de modificaciones en el Código de 2016. Señala también que la ley BCIIP tiene como objetivo mejorar el marco de relaciones en el lugar de trabajo en el sector de la construcción, con el fin de que este tipo de actividad se desarrolle de manera justa, eficiente y productiva, sin distinción entre los intereses de los actores del sector y en beneficio de la economía australiana en su conjunto. El Gobierno recuerda que la construcción es el segundo sector más importante del país, ya que aporta el 8,1 por ciento del producto interior bruto y alrededor del 9 por ciento del empleo. Con respecto al Código de 2016, indica que en éste se establecen las normas de conducta previstas para todos los contratistas y actores del sector que realizan trabajos de construcción financiados por la Commonwealth. El Código exige que los contratistas cumplan la ley, incluso en lo que se refiere a las relaciones en el lugar de trabajo que abordan la cuestión de los salarios y los derechos, la seguridad de los pagos y la salud y la seguridad en el trabajo.
3. 124. El Gobierno describe la función del ABCC indicando que es el órgano regulador específico del sector de la construcción. Además, rechaza el alegato presentado por la organización querellante de que el Comisionado se dedica principalmente a investigar y procesar a sindicatos, dirigentes sindicales y trabajadores a título individual. El Gobierno explica a este respecto que, entre la fecha en que se reestableció el ABCC (diciembre de 2016) y fines de febrero de 2018, se presentaron 111 quejas contra empleadores y 132 quejas contra sindicatos o representantes sindicales, las cuales dieron lugar a una investigación en un 76 por ciento y un 63 por ciento de los casos, respectivamente. Este Comisionado forma parte de un sistema de inspección laboral y tiene la obligación legal de desempeñar sus funciones sin hacer distinción entre los intereses de los sindicatos, los empleadores o los contratistas. El Ombudsman del Trabajo Equitativo, que es el principal órgano regulador del lugar de trabajo para todos los sectores e industrias del país, se ocupa de las consultas iniciales de los trabajadores del sector de la construcción en relación con los salarios y derechos, mientras que las cuestiones que deben ser objeto de una investigación o de otras medidas adicionales son remitidas al ABCC. El Gobierno hace alusión al artículo 16 de la ley BCIIP relativo a las funciones del Comisionado. En el párrafo 3, se estipula que el ABCC ha de desempeñar sus funciones con arreglo a las disposiciones pertinentes de la ley FWA, inclusive en lo que concierne a los salarios y derechos, el derecho de acceso al lugar de trabajo, las acciones colectivas y las disposiciones generales de protección. El Gobierno subraya, además, que en la ley BCIIP se requiere que el Comisionado no establezca distinciones entre los intereses de los actores en el sector de la construcción y que garantice que las políticas y los procedimientos adoptados, así como los recursos asignados para proteger y hacer cumplir los derechos y obligaciones derivados de las leyes pertinentes, se apliquen y utilicen de manera razonable y proporcionada. Por otra parte, el Gobierno indica que entre las funciones del ABCC figuran las de responder a todas las consultas y quejas relacionadas con los salarios y prestaciones, y de realizar actividades en favor del cumplimiento, como las auditorías. Señala, al respecto, que tanto las quejas como las auditorías pueden conllevar investigaciones. Según el Gobierno, la disminución de los conflictos laborales en el sector de la construcción durante los períodos en que el ABCC estuvo operativo (2005-2012 y 2016-2018) demuestra la eficacia de este órgano. Por el contrario, cuando la función de este Comisionado fue suprimida y reemplazada por la ley FWA (de junio de 2012 a diciembre de 2016), los conflictos se incrementaron enormemente, volviendo a situarse en una cifra que multiplicaba por cinco el promedio nacional de todos los sectores.
4. 125. En lo tocante a las facultades del ABCC para llevar a cabo exámenes obligatorios, designadas en la queja como «facultades coercitivas de investigación», el Gobierno indica que la Real Comisión Cole (2003) recomendó que dichas facultades se atribuyeran al regulador del sector, dado que, si éstas simplemente se suprimieran, el sistema de intimidación, cuya existencia ha quedado fehacientemente demostrada, impediría la denuncia de conductas ilegales. Dichas facultades son, pues, necesarias para velar por el cumplimiento de la legislación sobre relaciones en el lugar de trabajo en Australia y se aplican por igual a empleadores y sindicatos. El Gobierno explica que, en la práctica, han sido utilizadas de manera excesiva para tratar cuestiones relativas a los empleadores, y a fin de respaldar esta afirmación comunica la cifra de «exámenes obligatorios» que se realizaron anualmente entre 2014 y 2017. El Gobierno declara, además, que el ABCC aplica la ley BCIIP en consonancia con el precepto consagrado en el artículo 8 del Convenio núm. 87. Agrega que, en su opinión, la obligación de no injerencia recogida en el artículo 2 del Convenio núm. 98 no impide que los Estados parte constituyan órganos de investigación dotados de facultades coercitivas con el fin de regular e investigar la conducta de las organizaciones de trabajadores y de empleadores del país. A continuación, el Gobierno explica el mecanismo de emisión de notificaciones para proceder a tales exámenes. El ABCC puede dirigirse a un miembro presidencial del Tribunal de Revisión de Actos Administrativos, que es designado por el Ministro, y solicitarle que emita una notificación para proceder a un examen, si tiene motivos fundados para pensar que una persona está en posesión de información o documentos, o puede aportar pruebas que revistan importancia para una investigación. Una vez emitida la notificación, el Comisionado puede comunicarla a la persona destinataria a fin de exigirle que aporte información, presente documentos o comparezca ante él. El Gobierno confirma que la ley BCIIP excluye la posibilidad de que la persona se acoja a la prerrogativa legal contra la autoinculpación para negarse a proporcionar información una vez que se le ha notificado el inicio de un procedimiento de investigación, pero indica que en la ley se reconoce la gravedad que reviste la anulación de este privilegio al prever la inmunidad frente al uso y al uso derivado de la información obtenida en tales circunstancias. Así, pues, en la mayoría de los procesos penales o civiles, la información no puede ser utilizada contra la persona que la ha aportado, y es muy poco frecuente que las facultades en cuestión se utilicen para someter a examen a una persona sospechosa de infringir la ley. Por el contrario, muchas veces es la propia víctima o el propio testigo quien solicita que se haga uso de dichas facultades a fin de evitar represalias por haber cooperado con el ABCC.
5. 126. Con respecto al alegato de que la ley BCIIP ha introducido sanciones aplicables a las acciones colectivas ilegales en el sector de la construcción, las cuales son considerablemente más severas que las que se aplican a actos similares en otros sectores, el Gobierno indica que las sanciones previstas en general en la ley FWA eran insuficientes para disuadir los comportamientos ilegales en la industria de la construcción. Así se pone de manifiesto en el informe de la Real Comisión Cole (2003), donde se muestra que entre los actores de este sector existía la opinión generalizada de que infringir la ley no tenía verdaderas consecuencias. Por consiguiente, el Gobierno indica que el establecimiento de sanciones considerables es una respuesta a la importancia y persistencia de la situación de anarquía que impera en el sector, y cita a este respecto un extracto del informe final del Juez Heydon, Comisionado de la Real Comisión sobre Gobernanza y Corrupción Sindical, que dice así: «... las sanciones actuales resultan ineficaces a la hora de impedir conductas ilegales por parte de los sindicatos de la construcción, y los funcionarios judiciales han observado que, aparentemente, el CFMEU considera las sanciones financieras como un simple costo de su actividad, como cualquier otro. Ello indica que imponer sanciones máximas más severas no podría considerarse como una medida desproporcionada con respecto al daño causado por las acciones colectivas y de coacción ilegales, especialmente si se tiene en cuenta que la elección de la sanción que se aplicará en cada caso está supeditada a la discrecionalidad judicial habitual». El Gobierno explica que, en el marco de la ley BCIIP, los niveles de sanción se aplican por igual a todos los actores del sector de la construcción, incluidos los empleadores. Dice también que, desde que se constituyó el ABCC en 2005, se han impuesto sanciones al CFMEU que se elevan a más de 14,4 millones de dólares australianos por infringir la legislación sobre las relaciones en el lugar de trabajo, en causas incoadas por el ABCC y sus predecesores. Por último, el Gobierno cita varias decisiones judiciales recientes en las que se afirma que las sanciones deben constituir un elemento de disuasión adecuado para eliminar el comportamiento ilegal persistente. En particular, el Gobierno menciona una sentencia del Tribunal Superior de Australia, de 14 de febrero de 2018, en la que se confirma la posibilidad de exigir a un dirigente sindical a título individual que abone sus propias multas, argumentando que «... si una sanción no es molesta o gravosa, lo más probable es que su efecto disuasorio sea escaso o incluso nulo, ya sea a nivel específico o a nivel general...».
6. 127. En cuanto al hecho de que la ley BCIIP haya introducido la prohibición de organizar piquetes ilegales, el Gobierno indica que esta disposición es necesaria en interés de la seguridad pública, el orden público y la protección de los derechos y libertades de las demás personas. Subraya que la prohibición en sí misma no afecta a la puesta en marcha de acciones colectivas protegidas, ni a la participación en éstas, con arreglo a la ley FWA. El Gobierno explica que el artículo 47 de la ley BCIIP prohíbe organizar o llevar a cabo acciones que tengan como propósito impedir o restringir el acceso o la salida de una persona de un edificio o una dependencia. Asimismo, prohíbe toda acción que impida o restrinja directamente a una persona el acceso o la salida del lugar de las obras, o que según cabría pensar, de forma sensata, pueda intimidar a una persona que desee entrar en dicho lugar o salir del mismo. Por otra parte, el Gobierno puntualiza que la prohibición se limita a la acción de piquetes cuya finalidad es organizar una acción colectiva, o que es ilegal por otros motivos, y persigue el objetivo legítimo de prohibir los piquetes establecidos con el fin de causar pérdidas económicas a los actores del sector. El Gobierno recuerda que la Real Comisión Heydon había llegado a la conclusión de que la organización de piquetes es una práctica más frecuente en el sector de la construcción que en otros sectores y tiene un impacto de magnitud desproporcionada en los trabajadores y sus empleadores; por lo tanto, esta cuestión se debería abordar de manera diferente en el contexto de la industria de la construcción. Según el Gobierno, el artículo 47 de la ley BCIIP está enfocado a un comportamiento particular, como el de las personas que, pese a no ser empleados de un lugar en que hay un conflicto, intentan distorsionar el trabajo que allí se lleva a cabo. A modo de ejemplo, el Gobierno menciona el bloqueo de un lugar de trabajo en Melbourne en 2012 por miembros del CFMEU, acción que se volvió violenta y provocó graves trastornos en la comunidad. Para finalizar, el Gobierno señala que el citado artículo brinda a las personas afectadas acceso a un recurso legal rápido y permite al ABCC dirigir una petición ante un tribunal contra las partes que han intervenido en la organización ilegal de piquetes. La perspectiva del Gobierno es que esto desaliente las acciones descritas y cambie la cultura de la industria para mejor.
7. 128. Con respecto a las presuntas restricciones a la negociación colectiva y al contenido de los convenios colectivos en el marco del Código de 2016, el Gobierno afirma que tales restricciones establecen un equilibrio entre el derecho de los trabajadores a negociar sus condiciones de empleo y la necesidad de que los empleadores, en particular los pequeños subcontratistas, puedan administrar su actividad de manera eficiente y productiva. El Gobierno puntualiza que en el Código de 2016 se evitan las disposiciones que podrían limitar la capacidad de los trabajadores y de sus empleadores para determinar las modalidades de trabajo cotidiano. Al respecto, manifiesta su inquietud por el hecho de que las disposiciones restrictivas que figuran en los acuerdos de empresa, las cuales muchas veces son impuestas a los subcontratistas por contratistas principales que han llegado a acuerdos con los sindicatos, estén generando costos y retrasos de los proyectos en el sector. Cita un informe del Consejo Australiano de Empresas publicado en junio de 2012 para respaldar su argumento de que el contexto australiano se caracteriza por costos elevados y una productividad baja en los proyectos de infraestructura en el sector de la construcción. En dicho informe, se enumeran una serie de disposiciones restrictivas que se suelen incluir en los acuerdos de empresa del sector, entre ellas las disposiciones de nivelación por arriba («jump up»), en virtud de las cuales sólo es posible contratar a subcontratistas si éstos aplican condiciones y salarios que sean por lo menos tan favorables como los establecidos en el acuerdo de empresa que se aplica al contratista principal. El Gobierno indica que dicha disposición, la cual aparecía en el 70 por ciento de los acuerdos de construcción tomados como muestra aleatoria en un estudio realizado por la Comisión de Productividad, entraña directamente un aumento en los costos laborales y, por consiguiente, de los costos generales de un proyecto. Agrega que la introducción frecuente de disposiciones restrictivas limita sustancialmente el derecho de los subcontratistas a participar libremente en negociaciones colectivas, ya que la aceptación de los acuerdos concluidos por los contratistas principales y los sindicatos es una condición para poder realizar tareas en ciertos tipos de proyectos de construcción. Por último, el Gobierno indica que la restricción en el Código de 2016 de las disposiciones relativas a la negociación sólo se aplica a los constructores cuya intención es realizar trabajos de construcción financiados por la Commonwealth, y rechaza el alegato de la organización querellante de que el ABCC está prejuiciado contra los sindicatos a la hora de determinar si, en virtud del Código de 2016, es posible admitir ciertas disposiciones.
8. 129. En lo concerniente a las presuntas limitaciones que impone el Código de 2016 sobre el nivel de la negociación colectiva, el Gobierno indica que, de conformidad con el artículo 59 de la ley BCIIP, los acuerdos relativos a proyectos no son de obligado cumplimiento. Una vez más, el Gobierno explica que esta disposición se fundamenta en el hecho de que numerosos subcontratistas del sector se ven obligados a aceptar tales acuerdos como condición para poder participar en determinados tipos de proyectos. En referencia a las disposiciones pertinentes del Código de 2016, el Gobierno explica que éstas no promueven los contratos individuales, sino que prohíben los acuerdos relativos a los lugares de las obras y los proyectos con el fin de disuadir los «acuerdos paralelos», es decir, los acuerdos informales y de otra índole que pueden celebrar contratistas y sindicatos del sector de la construcción para eludir las disposiciones del Código sobre la prohibición de cierto contenido en los acuerdos de empresa, y para garantizar condiciones de empleo estándar a grupos de trabajadores de la construcción que se rigen por acuerdos de empresa diversos e independientes. Según el Gobierno, el Código de 2016 exige que las condiciones de empleo a las que se hace referencia se hagan constar en los acuerdos de empresa (o acuerdos individuales de flexibilidad) establecidos en virtud de la ley FWA, o en acuerdos basados en el derecho consuetudinario entre empleadores y empleados a título individual. El Código desalienta la concertación de acuerdos fuera de este marco, en aras de la transparencia y a fin de posibilitar el seguimiento por parte de la Comisión de Trabajo Equitativo, que es el tribunal nacional independiente que se ocupa de las relaciones en el lugar de trabajo. Para concluir, el Gobierno subraya que la intención manifiesta de esta prohibición es proteger el proceso de negociación colectiva legítimo en el sector de la construcción, en consonancia con las circunstancias del país.
9. 130. En lo tocante al alegato de que varias disposiciones del Código de 2016 limitan la libertad sindical y obstaculizan el ejercicio de los derechos de los sindicatos a organizarse y representar a sus miembros, el Gobierno dice que las medidas en cuestión son razonables y necesarias para proteger la seguridad y los derechos de todos los trabajadores y que, además, garantizan que los procesos que se llevan a cabo en los lugares de las obras son supervisados convenientemente. Señala también que, haciendo eco a los mecanismos de supervisión de la OIT al estipular que corresponde a cada Estado Miembro decidir si conviene garantizar el derecho a no afiliarse a un sindicato, la sección 3-1 de la ley FWA garantiza claramente este derecho en Australia. Sin embargo, éste no siempre es respetado en el sector de la construcción, donde es sabido que algunos lugares son considerados «lugares sindicados», es decir, se espera que todas las personas que allí trabajan se afilien al sindicato. En vista de este hecho manifiesto, el Gobierno considera que es preciso proteger los derechos y libertades de todos los empleados mediante disposiciones legales específicas.
10. 131. En cuanto a la presunta restricción del derecho de acceso de los representantes sindicales a los lugares de las obras, el Gobierno indica que el Código de 2016 se limita a exigir que tal derecho se ejerza de conformidad con las disposiciones de la ley FWA o de una ley en materia de seguridad y salud en el trabajo pertinente. Explica que, bajo ciertas condiciones, el derecho de acceso se puede ejercer con el fin de investigar posibles infracciones de la ley FWA o de una disposición de un instrumento relacionado con la equidad en el trabajo. Asimismo, puede utilizarse con el propósito de: mantener conversaciones con los empleados; ejercer un derecho en materia de seguridad y salud en el trabajo a nivel estatal o territorial; investigar una sospecha de incumplimiento de la Ley sobre Seguridad y Salud en el Trabajo de 2011, o mantener consultas con los trabajadores o brindarles asesoramiento sobre cuestiones relacionadas con esta materia. El Gobierno afirma que circunscribir dicho derecho de acceso a este marco legal es razonable, necesario y proporcionado. Para respaldar su posición cita ejemplos corroborados de cómo ciertos dirigentes sindicales hacen un uso indebido de las disposiciones relativas al derecho de acceso, al penetrar en los lugares de las obras con el fin de interrumpir la actividad y provocar pérdidas económicas a las empresas, por motivos que no están relacionados con preocupaciones legítimas en materia de seguridad y salud, ni con cuestiones del ámbito de las relaciones laborales.
11. 132. En lo que atañe a la prohibición de incluir en los convenios colectivos el requisito de que los empleadores mantengan consultas con los sindicatos en relación con el origen, el número o el tipo de empleados que se van a contratar, o el recurso a subcontratistas, el Gobierno explica que, dadas las circunstancias del sector de la construcción, esta prohibición es necesaria a fin de que la gestión empresarial sea efectiva y productiva. Además, indica que numerosos acuerdos de empresa contienen disposiciones que, de alguna manera, restringen la posibilidad de que un empleador recurra a la subcontratación, en particular, al requerir que se organicen consultas con los sindicatos. Tales disposiciones son más frecuentes en el sector de la construcción, como lo demuestra el hecho de que a 30 de septiembre de 2017, el 19,7 por ciento de los acuerdos de empresa contenían este tipo de disposiciones; esto significa que los acuerdos con cláusulas restrictivas en el sector de la construcción representaban el 62,4 por ciento del total de este tipo de acuerdos en todo el país. El Gobierno considera que las restricciones impuestas mediante estas disposiciones han llevado a los sindicatos a coaccionar a los empleadores para que no recurran a subcontratistas, a menos que éstos tengan un acuerdo de empresa con el sindicato. Según el Gobierno, tales disposiciones otorgan a los sindicatos un poder desproporcionado en los lugares de las obras, limitan el derecho del empleador a administrar y mejorar su actividad, e impiden que un empleador pueda determinar con sus trabajadores quién debe llevar a cabo el trabajo y de qué forma. En una sentencia del Tribunal Federal de Circuito se hizo constar que un dirigente del CFMEU dijo a los trabajadores lo siguiente:
    • Este es un lugar de trabajo sindicado y quienes quieran trabajar aquí deben afiliarse al sindicato ... si alguien no desea sindicarse ... yo ... pediré que esa persona sea sustituida por trabajadores que tengan más espíritu de equipo ... el CFMEU consiguió este trabajo para [nombre del subcontratista] promoviéndolo frente a los demás contratistas que estaban en la lista. Ahora [nombre del subcontratista] ha contratado a trabajadores que no son miembros del sindicato pese a que él sabía que éste es un lugar de trabajo sindicado.
12. El Gobierno señala que, aunque esta sentencia no se refirió específicamente a la disposición relativa a las consultas que figura en el acuerdo de empresa, del lenguaje utilizado por el dirigente sindical se desprende que, con casi total seguridad, el sindicato aprovechó la disposición para dar preferencia a los subcontratistas que emplean a miembros del sindicato. El Gobierno subraya además que, aunque el Código de 2016 prohíbe la inclusión de disposiciones en las que se exija interrogar a los trabajadores sobre cuestiones específicas, en realidad no prohíbe efectivamente que los sindicatos participen en consultas en las que se pidan datos en relación con el origen, el número o el tipo de trabajadores que se contratarán, o el recurso a la subcontratación.
13. 133. En cuanto a la prohibición de que en los convenios colectivos se incluyan cláusulas que otorguen a los sindicatos la capacidad de supervisar el cumplimiento de tales acuerdos, el Gobierno indica que el órgano regulador de las relaciones en el lugar del trabajo (en este caso, el ABCC) y los tribunales son los órganos apropiados para ejercer tal supervisión.
14. 134. En lo que respecta a los alegatos de la organización querellante de que las disposiciones del Código de 2016 que excluyen a los delegados o representantes sindicales de los procedimientos de información inicial en el lugar de las obras son incompatibles con la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, el Gobierno indica que respeta el derecho de los trabajadores a decidir si desean o no afiliarse a un sindicato. Explica que la finalidad de tales disposiciones es simplemente evitar que los sindicatos ejerzan una presión indebida sobre los trabajadores con miras a su afiliación, durante las primeras etapas de un nuevo trabajo o proyecto, es decir, cuando son particularmente vulnerables a esa presión. En realidad, los sindicatos pueden ejercer el derecho de acceder al lugar de trabajo en otras ocasiones para promover la sindicación, según se estipula en la ley FWA. Con las disposiciones del Código de 2016 citadas más arriba tan sólo se pretende evitar que un trabajador pueda ser excluido de una obra por no ser miembro del sindicato. Al respecto, el Gobierno sostiene que forzar o presionar a los trabajadores a afiliarse a un sindicato es contrario a la libertad sindical. Considera que las disposiciones cuestionadas son necesarias porque, habida cuenta de la cultura reinante en el sector, puede ocurrir que los trabajadores reciban información errónea en cuanto a la necesidad de afiliarse a un sindicato para poder trabajar. Indica, de hecho, que se han llevado ante los tribunales numerosos casos en que, en el marco de los procedimientos de información iniciales, los dirigentes sindicales impidieron que los trabajadores no afiliados pudieran ser contratados, y aporta dos ejemplos. El primero se refiere a un caso en el que un dirigente sindical que llevaba a cabo una acción de información en el lugar de las obras no permitió que ninguna persona pudiera trabajar allí mientras no hubiera abonado las cuotas sindicales. El segundo ejemplo es el caso de un dirigente sindical que dijo a dos trabajadores nuevos no afiliados que no estaban autorizados a trabajar allí. Además, el Gobierno considera que la responsabilidad de emprender procedimientos de información es una función que recae en quien gestiona el lugar de las obras, como el contratista principal o el empleador, y que no es posible delegarla.
15. 135. Mediante comunicación de 5 de octubre de 2018, el Gobierno transmitió al CLS las observaciones de la Cámara de Comercio e Industria de Australia (ACCI), por expreso deseo de esta organización. En sus observaciones, la ACCI indica que su ámbito de acción engloba en gran medida todo el sector de la construcción de Australia y, en particular, el área de las obras de construcción, a la que afectan directamente las acciones del ABCC. Además, la ACCI comunica en detalle sus opiniones sobre los alegatos de la organización querellante, así como sobre lo que, a su juicio, son antecedentes esenciales a partir de los cuales el Comisionado se instauró de nuevo en 2016.
16. 136. Aunque la ACCI sostiene que, en general, la organización querellante no ha fundamentado su alegato de que la ley BCIIP es incompatible con la igualdad ante la ley, aborda los alegatos específicos de que, en virtud de dicha ley, se imponen sanciones más rigurosas, se restringe la noción de acción protegida y se facilita una amplia aplicación de la prohibición de organizar piquetes ilegales.
17. 137. En lo que respecta a la imposición de sanciones más severas, la ACCI opina que, habida cuenta de la cultura de anarquía imperante en los sindicatos de la construcción, como han puesto de manifiesto múltiples reales comisiones y tribunales de Australia a lo largo de los años, es necesario establecer sanciones más severas que tengan un efecto disuasorio eficaz. Se trata, en particular, de la Real Comisión sobre Gobernanza y Corrupción Sindical, establecida en 2015, que en su informe provisional consideró que los estudios de casos relativos a uno de los sindicatos más poderosos del sector «planteaban problemas fundamentales en lo que se refiere a la regulación de la industria de la construcción y a la cultura de obstinado desafío a la ley», y que en su informe final hizo alusión al carácter generalizado y profundamente arraigado de las conductas indebidas entre los sindicatos y los dirigentes sindicales. La ACCI menciona los casos que se fallaron posteriormente contra un sindicato del sector, lo que a su juicio es sintomático de la utilización de cláusulas de exclusividad sindical, y da lugar a una situación en que los subcontratistas y las pequeñas empresas reciben un trato desfavorable o en que se les impide trabajar en las obras por no estar afiliados o porque no suscriben los acuerdos que prefieren los sindicatos. Sostiene que ley FWA y las herramientas de que disponían los tribunales eran insuficientes para tratar estas conductas ilegales y que, por lo tanto, se precisaba una respuesta más firme. Asimismo, la ACCI recuerda que las sanciones estipuladas en la referida ley se definen como sanciones máximas, y que los tribunales actúan de manera independiente a la hora de determinar cuál ha de ser el nivel de sanción adecuado y su proporcionalidad.
18. 138. En lo que concierne a los alegatos de que la introducción del concepto de personas protegidas limita excesivamente la acción colectiva, la ACCI afirma que desde la entrada en vigor en 1993 de la Ley sobre la Reforma de las Relaciones Laborales existe oficialmente el derecho protegido a iniciar una acción colectiva dentro de límites razonables. La ACCI hace también referencia a la adopción, más recientemente, de la ley FWA y a las conclusiones del CLS con respecto al caso núm. 2698, en las que el Comité recomendaba examinar determinadas disposiciones pero no llegaba a la conclusión de que la citada ley fuera incompatible con los principios de la libertad sindical. Asimismo, la ACCI observa que las disposiciones de la ley BCIIP se diferencian de las de la ley FWA en que la acción colectiva protegida contemplada en esta última no es protegida si se emprende en acuerdo con personas que no están vinculadas con la negociación de un convenio colectivo o es organizada por tales personas. En opinión de la ACCI, los límites a la acción colectiva son razonables, necesarios y proporcionales a los objetivos legítimos, como se establece en la nota explicativa de la ley BCIIP y se pone claramente de manifiesto en el contexto de las actitudes y el sistema de valores predominantes en el sector de la construcción, ámbito en el que es necesario reforzar el reconocimiento del derecho de todos los empleados a decidir por sí mismos si desean o no formar parte de una asociación.
19. 139. En cuanto a los alegatos referentes a la prohibición de organizar piquetes ilegales, la ACCI toma nota con interés de que la OIT ha manifestado que la prohibición de los piquetes de huelga se justifica sólo si la movilización colectiva pierde su carácter pacífico. La ACCI observa que el CLS ha establecido una distinción entre la organización pacífica de piquetes y los piquetes que van acompañados por actos de violencia o intimidación de las personas que no participan en la acción colectiva, los cuales tienen por objeto coartar su libertad para trabajar. Las disposiciones de la ley BCIIP se aplican en el contexto de un sector en el que a menudo se desarrollan acciones que no tienen carácter pacífico, y en el que se producen conductas coercitivas e intentos para restringir la libertad de acceso al trabajo de las personas no sindicadas y las que no participan en las acciones colectivas.
20. 140. En lo que atañe al nivel de negociación colectiva, la ACCI sostiene que el Código de 2016 no modifica los requisitos relativos al nivel en el que pueden entablarse negociaciones en virtud de la ley FWA, y tampoco altera la definición de empresa individual. En el artículo 10 del Código simplemente se dispone que los acuerdos paralelos no deben utilizarse para estipular condiciones o restricciones que no puedan incluirse en un acuerdo de empresa. Además, a la luz de las prácticas observadas en el sector, difícilmente se puede decir que la negociación colectiva voluntaria está ausente, ya que 203 de los 680 convenios colectivos aprobados en el tercer trimestre de 2017 correspondieron a la industria de la construcción, y que los 4 200 acuerdos vigentes durante ese período representaron el 32,5 por ciento de la totalidad de los convenios colectivos que estaban en vigor en ese momento en Australia.
21. 141. De manera más general, la ACCI afirma que el caso anterior tratado por el Comité en el decenio de 2000, en relación con la legislación previa del ABCC, se debería diferenciar del caso actual por varios motivos, en particular, los siguientes: 1) en virtud de la legislación de 2016, el actual Comisionado ABCC debe presentar una solicitud al Tribunal de Revisión de Actos Administrativos a fin de ser habilitado para imponer la comparecencia de testigos, requerir documentos, etc.; 2) el Comisionado debe ahora poner en conocimiento del Ombudsman de la Commonwealth todo problema relativo a los autos de comparecencia, lo cual aporta un nivel adicional de control y protección, y 3) el Comisionado debe garantizar que las políticas y los procedimientos adoptados y los recursos asignados se apliquen en la mayor medida posible y de manera razonable y proporcionada a cada una de las categorías de participantes en el sector de la construcción.
22. 142. Según la ACCI, hay otros aspectos por los que este caso es diferente, pues se brindaron oportunidades significativas y múltiples a los interlocutores sociales para aportar sus puntos de vista sobre la legislación que reestablecía el ABCC en el marco del Comité de Legislación Laboral de Australia, comunicándose directamente con los legisladores. Además, desde que se presentó la queja anterior se han realizado cambios fundamentales que modifican de manera extensa y sustancial la legislación y la práctica de las relaciones laborales en el país. Por lo tanto, la ACCI sostiene que las conclusiones respecto del caso anterior no son pertinentes a la hora de examinar la ley BCIIP.
23. 143. En lo que respecta al Código de 2016, la ACCI hace hincapié en que la finalidad principal del Código es establecer normas mínimas en relación con la conducta que se espera de los empleadores que deciden participar en licitaciones para obtener proyectos financiados por el Gobierno, pero no prevé norma alguna con respecto a los trabajadores o a los sindicatos. El Código de 2016 tiene como objetivo promover un marco más adecuado de relaciones en el lugar de trabajo y lograr que todos los participantes en el sector puedan trabajar en los lugares de las obras en condiciones seguras, saludables, justas, legales y productivas, de forma totalmente acorde con el Convenio núm. 94 y su Recomendación núm. 84 sobre las cláusulas de trabajo (contratos celebrados por las autoridades públicas), de 1949 (Convenio no ratificado por Australia), pero sin embargo irrelevante para el mandato del CLS. La ACCI refuta el alegato de que el Código de 2016 restringe los derechos de negociación colectiva de las partes, como lo ponen de manifiesto las estadísticas citadas anteriormente. De hecho, el Código de 2016 impone obligaciones y responsabilidades a los empleadores, pero no se refiere directamente a los trabajadores ni a los sindicatos, y las sanciones aplicables son de índole comercial y no penal o pecuniaria. Por último, la ACCI impugna también los alegatos de la organización querellante en el sentido de que el ABCC tiene un conocido historial de hostilidad hacia los intereses de los trabajadores, afirmación que a su juicio es absolutamente infundada, y señala que existen numerosos mecanismos de control que brindan protección contra cualquier posible aplicación parcial de la ley. Al respecto, agrega que durante los seis primeros meses a partir de su constitución, el ABCC inició 118 investigaciones, 50 de las cuales guardaban relación con la conducta de los empleadores y la protección de los intereses de los trabajadores, tendencia que se ha seguido manteniendo.
24. 144. En lo que respecta a los alegatos específicos sobre la aplicación de restricciones a la negociación colectiva, la ACCI sostiene que: 1) en la ley FWA figuran disposiciones adecuadas en cuanto al derecho de acceso al lugar de trabajo y se establece un reglamento oficial que no debe quedar sujeto a una regulación paralela a través de convenios colectivos; 2) el Código de 2016 no limita los derechos de los sindicatos a promover la afiliación, sino que prohíbe que en los convenios colectivos se puedan utilizar cláusulas para obligar a las empresas a promover activamente la afiliación sindical, lo que podría inducir a error a los trabajadores sobre sus derechos al respecto; 3) en cuanto al control de los convenios colectivos, es razonable que los sindicatos no puedan exigir una función continua en la administración de las organizaciones o la supervisión de los trabajadores, sobre todo habida cuenta de que ya existe una función de inspección y control del cumplimiento debidamente establecida, y 4) cuando existen inquietudes relativas al cumplimiento de los convenios colectivos, es posible pedir que se efectúe una investigación en la materia, y los sindicatos pueden tener acceso a los lugares de las obras y solicitar que se les permita inspeccionar los registros o promover el diálogo a petición de un miembro. En cuanto a las cláusulas de negociación que requieren la celebración de consultas acerca de la participación de los trabajadores, la ACCI sostiene que: 1) otorgar a los sindicatos el poder de veto en materia de contratación constituiría un uso inadecuado de la negociación colectiva, y 2) el artículo 11 no prohíbe, restringe ni impide el derecho de un empleador o un trabajador a celebrar consultas con un sindicato sobre ninguna de estas cuestiones, sino que simplemente prohíbe que la consulta sea un requisito obligatorio.
25. 145. En lo tocante a los acuerdos individuales de flexibilidad (IFA) que figuran en el Código de 2016, la ACCI indica que se trata de una opción oficial prevista expresamente en la ley FWA, y que tales acuerdos coexisten con los convenios colectivos, en lugar de reemplazarlos. En la práctica, los IFA no se utilizan adecuadamente, y los sindicatos pueden reducir o especificar su alcance a través de la negociación colectiva. En lo relativo a los procedimientos de información reglamentaria sobre el lugar de trabajo, la ACCI considera que imponer la obligación de asistir a las reuniones de información introductoria con los dirigentes sindicales a nivel de las obras generaría un riesgo inaceptable de coacción y tergiversación del derecho de los trabajadores a decidir si desean afiliarse o no a un sindicato en el lugar de trabajo.
26. 146. La ACCI señala que los sindicatos de la construcción gozan de derechos legales para acceder a los lugares de las obras y ejercer estos derechos regularmente; ahora bien, lo que no está permitido es que en un convenio colectivo propuesto se incluya una cláusula estándar en virtud de la cual a una persona a quien se le haya denegado el acceso a las obras por motivos legales se le permita de todos modos ingresar en las mismas. De esta forma, se garantiza que las perturbaciones en los lugares de trabajo sean mínimas y que los representantes para cuestiones de seguridad no hagan uso de su derecho de acceso con fines inapropiados.
27. 147. La ACCI concluye que no existen pruebas suficientes que demuestren que la legislación en cuestión infringe de alguna manera los principios de la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva, dado que en sus alegatos la organización querellante no presenta datos concretos ni cuestiones esenciales. De hecho, desde hace 15 años se han venido aplicando de forma continuada medidas de regulación y supervisión específicas a este sector, independientemente de cuál sea el gobierno en el poder.
28. 148. Por último, en su comunicación de 3 de febrero de 2019, el Gobierno presenta un resumen de las principales conclusiones de un estudio independiente sobre la ley BCIIP, previsto en el marco de la misma y realizado tras un proceso de consulta con los interlocutores sociales, resumen que se sometió al Parlamento el 6 de diciembre de 2018 junto con la respuesta del Gobierno; ambos documentos están a disposición del público. En lo que respecta al carácter presuntamente coactivo de las facultades de investigación del ABCC, el estudio considera que los mecanismos de salvaguardia y de responsabilidad pública que forman parte de las disposiciones actuales en materia de supervisión son adecuados, e indica además que, atendiendo a las inquietudes expresadas por el ACTU durante las deliberaciones iniciales, el Gobierno había modificado el proyecto de ley para incluir salvaguardas adicionales. En lo que respecta al nivel de las sanciones, el estudio concluye que hasta el momento se dispone de poca información sobre su efecto disuasivo, de modo que, por ahora, no se deberían adoptar cambios.

C. Conclusiones del Comité

1. 149. El Comité toma nota de que el presente caso se refiere a los alegatos de que la ley BCIIP, que entró en vigor el 1.º de diciembre de 2016, y el Código conexo, emitido por el Ministro de Pequeñas Empresas y Empresas Familiares, el Lugar de Trabajo y la Desregulación, infringen los derechos a la libertad sindical en el sector de la construcción. Según la organización querellante, la ley BCIIP reestablece el ABCC, organismo oficial que ya había sido creado anteriormente al promulgarse la ley relativa a la mejora del sector de la construcción (ley BCII), de 2005 (ésta había sido objeto de comentarios anteriormente por parte del Comité).
2. 150. El Comité observa que el Gobierno indica que toma muy en serio las obligaciones internacionales de Australia y que, al redactar la ley BCIIP y el Código de 2016, se tuvo en cuenta el derecho a la libertad sindical y a la negociación colectiva. El Gobierno y la ACCI afirman, además, que las conclusiones de las tres reales comisiones y numerosas sentencias pronunciadas por el Tribunal Federal contra el sindicato de trabajadores de la construcción ponen de relieve la necesidad de establecer una normativa específica en este sector, y, en particular, la importancia de imponer sanciones más severas para los casos de infracción de las leyes que rigen las relaciones en el lugar de trabajo, y de designar un órgano regulador específico de tales relaciones. Por otra parte, el Gobierno agrega que los empleadores también habían actuado ilegalmente, en particular al obligar a los subcontratistas o a los trabajadores a título individual a afiliarse a los sindicatos para obtener un empleo, y al participar en acuerdos de cartel, lo cual resulta particularmente problemático en un sector que engloba más de 300 000 pequeñas empresas.
3. 151. En lo que concierne a los alegatos específicos de que la ley BCIIP introduce la prohibición, sin precedentes en el sector de la construcción, de organizar «piquetes ilegales», lo cual abarca toda acción de tipo colectivo en la que se restrinja directamente la capacidad de las personas para acceder al lugar de las obras o para abandonarlo, así como toda acción que tenga tal propósito, como la mera organización de una acción de esta índole, incluso antes de que las personas se reúnan físicamente, el Comité observa que, según el Gobierno, esta prohibición es necesaria en interés de la seguridad pública, el orden público y la protección de los derechos y libertades de las demás personas, pero en sí misma no afecta a la puesta en marcha de acciones colectivas protegidas, ni a la participación en éstas, con arreglo a la ley FWA. Mientras que el ACTU alega que la organización, por ejemplo, de reuniones pacíficas, o la transmisión de información a personas que entran o salen del lugar de las obras son acciones que quedarían comprendidas en tales disposiciones, la ACCI señala que las disposiciones de la ley BCIIP se aplican en el contexto de un sector en el que a menudo se desarrollan acciones que no tienen carácter pacífico, y en el que se producen conductas coercitivas e intentos para restringir la libertad de acceso al trabajo de las personas no sindicadas y las que no participan en las acciones colectivas. Por su parte, el Gobierno sostiene que la prohibición tiene en el punto de mira los piquetes establecidos con el fin de causar pérdidas económicas a los actores del sector de la construcción en el marco de una acción reivindicativa, pero que no comprendería las acciones que pretenden llamar la atención sobre un problema social, ambiental o comunitario. El Gobierno añade que esta disposición está enfocada a un comportamiento particular, como el de las personas que, pese a no ser empleados de un lugar en que hay un conflicto, intentan distorsionar el trabajo que allí se lleva a cabo.
4. 152. El Comité recuerda que ha considerado que la prohibición de piquetes de huelga se justificaría si la huelga perdiera su carácter pacífico. Asimismo, ha considerado legítima una disposición legal que prohíbe a los piquetes de huelga perturbar el orden público y amenazar a los trabajadores que continúan trabajando [véase Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical, sexta edición, 2018, párrafos 937 y 938]. El Comité toma nota de que el artículo 47 de la ley BCIIP define un piquete ilegal como, entre otras cosas, toda acción cuyo objeto sea impedir o restringir a una persona el acceso o la salida del lugar de las obras, o que, según cabría pensar de forma sensata, pueda intimidar a una persona que desee acceder o salir del mismo, el Comité solicita al Gobierno que garantice que la prohibición se aplique de manera consistente con los principios de libertad sindical y con el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva que proporcione información detallada sobre su aplicación en la práctica de dicha disposición en los próximos tres años, y que le facilite ejemplares de las sentencias judiciales que puedan revestir interés en cuanto a la interpretación de este artículo durante dicho período.
5. 153. En lo tocante al alegato de la organización querellante de que el incremento significativo de las sanciones máximas aplicables en el caso de acciones colectivas ilegales y actos de coacción, y la nueva restricción de la organización de «piquetes ilegales», estipulados en la ley BCIIP, vulneran la libertad sindical en el sector de la construcción, el Comité toma nota de la explicación del Gobierno de que las sanciones previstas en general en la ley FWA eran insuficientes para disuadir los comportamientos ilegales en el sector de la construcción, y de que así se puso claramente de manifiesto en el informe de la Real Comisión Cole. La ACCI respalda esta explicación y hace hincapié en que las sanciones estipuladas en la referida ley se definen como sanciones máximas, y que los tribunales actúan de manera independiente a la hora de determinar cuál ha de ser el nivel de sanción adecuado y su proporcionalidad. En ausencia de ejemplos concretos de una imposición abusiva de tales sanciones, el Comité no dispone de información suficiente para concluir que la disparidad que afecta a las multas aplicables a las acciones colectivas ilegales en el sector de la construcción impediría el ejercicio de la libertad sindical en el sector, pero recuerda que tales multas no deberían imponerse en los casos en que la acción colectiva ilegal, según la definición establecida, no se ajuste a los principios de la libertad sindical.
6. 154. Por último, el Comité toma nota de que, según la organización querellante, la ley BCIIP atribuye facultades coercitivas de investigación al nuevo ABCC, órgano que, en palabras del ACTU, tiene un conocido historial de hostilidad hacia los intereses de los trabajadores, lo que permite a éste emitir notificaciones para obligar a una persona a asistir a una convocatoria y responder bajo juramento a preguntas en el marco de una investigación y/o a proporcionar información o documentos, y, además, invalida expresamente la prerrogativa legal contra la autoinculpación. En el artículo 62 de la ley se dispone que el incumplimiento de las notificaciones emitidas por el ABCC es un delito penal, sancionado con hasta seis meses de cárcel y/o una multa de 5 400 dólares australianos. Por su parte, el Gobierno señala que: i) el ABCC forma parte de un sistema de inspección laboral y tiene la obligación legal de desempeñar sus funciones sin hacer distinción entre los intereses de los sindicatos, los empleadores o los contratistas; ii) dichas facultades fueron atribuidas al regulador del sector por recomendación de la Real Comisión Cole, al estimar que, de otro modo, el sistema de intimidación, cuya existencia en el sector ha quedado fehacientemente demostrada, impediría la denuncia de conductas ilegales; iii) la obligación de no injerencia recogida en el artículo 2 del Convenio núm. 98 no impide que los Estados parte constituyan órganos de investigación dotados de facultades coercitivas con el fin de regular e investigar la conducta de las organizaciones de trabajadores y de empleadores del país, y iv) si bien la ley BCIIP excluye la posibilidad de que la persona se acoja a la prerrogativa legal contra la autoinculpación para negarse a proporcionar información una vez que se le ha notificado el inicio de un procedimiento de investigación, prevé la inmunidad frente al uso y al uso derivado de la información obtenida en tales circunstancias.
7. 155. Por su parte, la ACCI señala que, en virtud de la legislación de 2016, el ABCC debe presentar una solicitud al Tribunal de Revisión de Actos Administrativos a fin de ser habilitado para imponer la comparecencia de testigos, requerir documentos, etc., y debe poner en conocimiento del Ombudsman de la Commonwealth todo problema relativo a los autos de comparecencia, lo cual aporta un nivel adicional de control y protección. Asimismo, el ACCI agrega que el Comisionado debe garantizar que las políticas y los procedimientos adoptados y los recursos asignados se apliquen en la mayor medida posible y de manera razonable y proporcionada a cada una de las categorías de participantes en el sector de la construcción.
8. 156. El Comité recuerda que había analizado la problemática de las atribuciones excesivas al ABCC en el marco de Ley relativa a la Mejora de la Industria de la Construcción, de 2005 (ley BCII) que fue examinada por el Comité en su 338.º informe (noviembre de 2005). En aquella ocasión, el Comité consideró que las amplias facultades del ABCC, sin límites claramente definidos ni sujetas al control judicial, podrían entrañar graves injerencias en las cuestiones internas de los sindicatos, y solicitó al Gobierno que introdujera salvaguardias suficientes para garantizar que las actividades del ABCC y de los inspectores no conducía a tales interferencias [véase 338.º informe, párrafo 455]. A la vez que toma debidamente nota de las medidas concretas adoptadas para garantizar la aplicación de varias salvaguardias de procedimiento a este respecto, así como de las conclusiones del examen independiente, realizado tras la celebración de consultas con las partes interesadas, en las que se indicaba que estas salvaguardias y mecanismos son adecuados, el Comité observa que las sanciones penales de cárcel previstas en la ley BCIIP de 2016 podían constituir un grave obstáculo para el ejercicio de los derechos sindicales de los trabajadores, si el ABCC utilizara sus facultades de forma que ello afecte directamente a estos derechos, e invita a la organización querellante a proporcionar información detallada al Gobierno sobre cualquier caso de esta índole a fin de que pueda continuar examinando eficazmente la cuestión y considerar la necesidad de introducir garantías adicionales. Tomando debida nota de la indicación según la cual las sanciones penales que pueden imponerse en virtud de la ley BCIIP de 2016 establecen los máximos aplicables y de que el poder judicial actúa con independencia y adhiere a los principios de proporcionalidad, el Comité pide al Gobierno que lo mantenga informado de la utilización de dichas sanciones penales impuestas a sindicatos durante un período de tres años.
9. 157. En lo tocante al Código de 2016, el Comité toma nota de que la organización querellante indica que este texto legislativo impone restricciones al contenido de los convenios colectivos y dificulta enormemente la capacidad de los trabajadores para negociar condiciones a su favor en los convenios colectivos de empresa. Asimismo, destaca que en el artículo 11, 1), a), se prohíbe la inclusión en un convenio de cualquier disposición que imponga o se oriente a imponer límites al derecho de una entidad amparada por el Código (es decir, el empleador) «a administrar su empresa o a mejorar la productividad». El Comité observa también que la organización querellante señala que en otros párrafos se prohíben las disposiciones que: i) permitirían a los representantes sindicales dirigirse a los empleados para exponerles las ventajas que conlleva la afiliación o para promover dichas ventajas; ii) otorgarían a los sindicatos la capacidad de hacer un seguimiento de los convenios colectivos con fines como, por ejemplo, verificar su cumplimiento, o iii) requerirían que un empleador celebre consultas con un representante sindical en relación con el origen, el número o el tipo de empleados que se van a contratar, o el recurso a subcontratistas.
10. 158. Por su parte, el Gobierno afirma que las restricciones a la negociación colectiva y al contenido de los convenios colectivos en el marco del Código de 2016 establecen un equilibrio entre el derecho de los trabajadores a negociar sus condiciones de empleo y la necesidad de que los empleadores, en particular los pequeños subcontratistas, puedan administrar su actividad de manera eficiente y productiva. El Comité toma nota de que el Gobierno hace referencia a una serie de disposiciones restrictivas que se suelen incluir en los acuerdos de empresa del sector de la construcción, entre ellas las disposiciones de nivelación por arriba («jump up»), en virtud de las cuales sólo es posible contratar a subcontratistas si éstos aplican condiciones y salarios que sean por lo menos tan favorables como los establecidos en el acuerdo de empresa que se aplica al contratista principal. Según el Gobierno, dicha disposición, la cual aparecía en el 70 por ciento de los acuerdos de construcción tomados como muestra aleatoria en un estudio realizado por la Comisión de Productividad, entraña directamente un aumento en los costos laborales y, por consiguiente, de los costos generales de un proyecto. Para concluir, el Gobierno indica que la restricción que figura en el Código de 2016 de las disposiciones relativas a la negociación sólo se aplica a los constructores cuya intención es realizar trabajos de construcción financiados por la Commonwealth.
11. 159. El Comité toma nota asimismo de que, según la ACCI, la finalidad principal del Código es establecer normas mínimas en relación con la conducta que se espera de los empleadores que deciden participar en licitaciones para obtener proyectos financiados por el Gobierno, pero no prevé norma alguna con respecto a los trabajadores o a los sindicatos. El Código de 2016 tiene como objetivo promover un marco más adecuado de relaciones en el lugar de trabajo y lograr que todos los participantes en el sector puedan trabajar en los lugares de las obras en condiciones seguras, saludables, justas, legales y productivas, de forma totalmente acorde con el Convenio núm. 94 y la Recomendación núm. 84 que lo complementa, lo que, sin embargo, es irrelevante para el mandato del CLS. La ACCI refuta el alegato de que el Código de 2016 restringe los derechos de negociación colectiva de las partes, como lo ponen de manifiesto las estadísticas citadas anteriormente. Por último, la ACCI impugna también los alegatos de la organización querellante en el sentido de que el ABCC tiene un conocido historial de hostilidad hacia los intereses de los trabajadores, y destaca que existen numerosos mecanismos de control que brindan protección contra cualquier posible aplicación parcial de la ley. En lo que respecta a los alegatos específicos sobre la aplicación de restricciones a la negociación colectiva, la ACCI sostiene que: 1) en la ley FWA figuran disposiciones adecuadas en cuanto al derecho de acceso al lugar de trabajo y se establece un reglamento oficial que no debe quedar sujeto a una regulación paralela a través de convenios colectivos; 2) el Código de 2016 no limita los derechos de los sindicatos a promover la afiliación, sino que prohíbe que en los convenios colectivos se puedan utilizar cláusulas para obligar a las empresas a promover activamente la afiliación sindical, lo que podría inducir a error a los trabajadores sobre sus derechos al respecto; 3) en cuanto al control de los convenios colectivos, es razonable que los sindicatos no puedan exigir una función continua en la administración de las organizaciones o la supervisión de los trabajadores, sobre todo habida cuenta de que ya existe una función de inspección y control del cumplimiento debidamente establecida, y 4) cuando existen inquietudes relativas al cumplimiento de los convenios colectivos, es posible pedir que se efectúe una investigación en la materia, y los sindicatos pueden tener acceso a los lugares de las obras y solicitar que se les permita inspeccionar los registros o promover el diálogo a petición de un miembro. En cuanto a las cláusulas de negociación que requieren la celebración de consultas acerca de la participación de los trabajadores, la ACCI sostiene que: 1) otorgar a los sindicatos el poder de veto en materia de contratación constituiría un uso inadecuado de la negociación colectiva, y 2) el artículo 11 no prohíbe, restringe ni impide el derecho de un empleador o un trabajador a celebrar consultas con un sindicato sobre ninguna de estas cuestiones, sino que simplemente prohíbe que la consulta sea un requisito obligatorio.
12. 160. Al tiempo que toma debida nota de la explicación del Gobierno, de la que se hace eco la ACCI, sobre la necesidad de restringir determinadas cuestiones de la negociación, y de la clarificación de que esta restricción únicamente atañe a los constructores cuya intención es realizar trabajos de construcción financiados por la Commonwealth, el Comité tiene que recordar que las medidas que se aplican unilateralmente por las autoridades para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de negociaciones son a menudo incompatibles con el Convenio núm. 98; como método particularmente adecuado para remediar este género de situaciones se dispone del procedimiento de consultas de carácter tripartito destinadas a establecer, de común acuerdo, líneas directrices en materia de negociación colectiva [véase Recopilación, op. cit., párrafo 1290]. El Comité invita al Gobierno a que, en consulta con las organizaciones representativas de trabajadores y de empleadores del sector, examine el artículo 11 del Código de 2016 para responder a cualquier preocupación específica de la industria, al tiempo que privilegia el carácter libre y voluntario de la negociación colectiva.
13. 161. En lo que respecta al alegato de la organización querellante de que el Código de 2016 limita el nivel en el que la negociación colectiva puede llevarse a cabo, al prohibir negociar convenios escritos no registrados, que pueden abarcar acuerdos relativos al lugar de trabajo o a proyectos, el Comité toma nota de que, según el Gobierno y la ACCI, en el artículo 59 de la ley BCIIP se dispone que los acuerdos relativos a proyectos no son de obligado cumplimiento con el fin de disuadir los «acuerdos paralelos», es decir, los acuerdos informales y de otra índole que pueden celebrar contratistas y sindicatos del sector de la construcción para eludir las disposiciones del Código sobre la prohibición de cierto contenido en los acuerdos de empresa, y para garantizar condiciones de empleo estándar. El Gobierno añade que el Código exige que las condiciones de empleo deben constar en los acuerdos de empresa (o acuerdos individuales de flexibilidad) establecidos en virtud de la ley FWA, o en acuerdos basados en el derecho consuetudinario entre empleadores y empleados a título individual, en aras de la transparencia y a fin de posibilitar el seguimiento por parte de la Comisión de Trabajo Equitativo, que es el tribunal nacional independiente que se ocupa de las relaciones en el lugar de trabajo. Para terminar, el Comité toma nota de que el Gobierno señala que la intención manifiesta de esta prohibición es proteger el proceso de negociación colectiva legítimo en el sector de la construcción, en consonancia con las circunstancias del país. Asimismo, el Comité toma nota de que la ACCI opina lo siguiente: 1) los acuerdos individuales de flexibilidad (IFA) que figuran en el Código de 2016 representan una opción oficial, prevista expresamente en la ley FWA, y tales acuerdos coexisten con los convenios colectivos, en lugar de reemplazarlos; 2) los IFA no se utilizan adecuadamente, y 3) los sindicatos pueden reducir o especificar su alcance a través de la negociación colectiva.
14. 162. El Comité observa que la prohibición efectiva de los acuerdos relativos a proyectos era una cuestión que planteó la organización querellante en el caso anterior relativo a la ley BCII, de 2005, mientras que la ACCI afirma que hay varios aspectos por los que esta ley es diferente, como las salvaguardias adicionales establecidas para su aplicación. El Comité indica nuevamente que, al examinar este texto, había recordado que, en base al principio de negociación colectiva libre y voluntaria, establecido en el artículo 4 del Convenio núm. 98, la determinación del nivel de negociación colectiva debería depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, dicho nivel no debería ser impuesto en virtud de la legislación, de una decisión de la autoridad administrativa o de una jurisprudencia de la autoridad administrativa de trabajo. En consecuencia, el Comité solicitó al Gobierno que adoptara las medidas necesarias para revisar la ley BCII de 2005 con el fin de garantizar que la determinación del nivel de negociación se dejara al arbitrio de las partes y no fuera impuesta por la ley, por decisión de la autoridad administrativa o por la jurisprudencia de la autoridad administrativa laboral [véase 338.º informe, párrafo 448]. A la luz de los alegatos de la organización querellante y de la respuesta del Gobierno, el Comité invita al Gobierno a que, en consulta con las organizaciones representativas de trabajadores y de empleadores del sector, revise el Código de 2016 y la ley BCIIP, según proceda, a fin de dar cabida a la posibilidad de negociar los acuerdos relativos a proyectos de conformidad con el carácter libre y voluntario de la negociación colectiva.
15. 163. Para finalizar, el Comité toma nota del alegato de la organización querellante de que, con arreglo al artículo 13, 2), p), del Código de 2016, no está permitido que los trabajadores que sean delegados o representantes de un sindicato puedan emprender o llevar a cabo procedimientos de información inicial en el lugar de trabajo, y de que el artículo 14 del Código restringe el acceso de los trabajadores a la representación sindical, pues su aplicación entraña la incapacidad de los sindicatos para acceder a los lugares de trabajo, a menos que sean invitados por el empleador. Asimismo, el Comité toma nota de que, según la información aportada por el Gobierno y la ACCI: i) la finalidad de estas disposiciones es simplemente evitar que los sindicatos puedan ejercer una presión indebida sobre los trabajadores con miras a su afiliación, durante las primeras etapas de un nuevo trabajo o proyecto, es decir, cuando son particularmente vulnerables a esa presión; ii) los sindicatos pueden ejercer el derecho de acceder al lugar de trabajo en otras ocasiones para promover la sindicación, según se estipula en la ley FWA, y iii) estas disposiciones son necesarias, habida cuenta de la cultura reinante en el sector, en cuyo contexto puede ocurrir que los trabajadores reciban información errónea en cuanto a la necesidad de afiliarse a un sindicato para poder trabajar, como demuestran los numerosos casos llevados ante los tribunales.
16. 164. El Comité recuerda que los gobiernos deberían garantizar el acceso de los representantes sindicales a los lugares de trabajo, con el debido respeto del derecho de propiedad y de los derechos de la dirección de la empresa, de manera que los sindicatos puedan comunicarse con los trabajadores para que puedan informarles de los beneficios que pueden derivarse de la afiliación sindical [véase Recopilación, op. cit., párrafo 1590]. Si bien toma debidamente nota de la preocupación del Gobierno por la necesidad de evitar una presión indebida sobre los trabajadores y de proteger su elección de asociación, el Comité observa también la importancia de garantizar que los trabajadores estén plenamente informados de sus derechos de representación colectiva. El Comité recuerda el requisito obligatorio de proporcionar a todos los nuevos trabajadores la declaración informativa sobre el trabajo equitativo, la cual establece claramente los derechos de representación y los derechos de entrada de los funcionarios sindicales así como su rol de comunicar con los empleados e investigar sobre las presuntas infracciones a la legislación laboral. El Comité solicita al Gobierno que efectúe consultas con las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores del sector en relación con la eficacia de garantizar que los trabajadores estén plenamente informados de sus derechos de representatividad colectiva y derechos de acceso.