Observation (CEACR) - adoptée 2010, publiée 100ème session CIT (2011)

Artículo 7 del Convenio. Excepciones Permanentes – trabajo dominical. La Comisión toma nota de las informaciones detalladas comunicadas por el Gobierno en respuesta a sus precedentes comentarios y de los numerosos anexos adjuntados a su memoria, así como de las observaciones formuladas por la Confederación General del Trabajo – Fuerza Obrera (CGT-FO) recibidas el 26 de agosto de 2010 y de la respuesta del Gobierno a estas observaciones, recibida el 15 de noviembre de 2010. En sus observaciones, la CGT-FO recuerda las críticas que había formulado en 2009 respecto a la ley núm. 2008-3 de fecha 3 de enero de 2008 que estableció una excepción a la regla del descanso dominical para los comercios minoristas en el sector del mueble, y a la ley núm. 2009-974 de fecha 10 de agosto de 2009, considerando que la ampliación de estas derogaciones al principio del descanso dominical allana el camino hacia a una banalización del trabajo dominical, en la medida en que las numerosas excepciones concedidas en la actualidad carecen de fundamento objetivo e imperativo desde el punto de vista del interés general. La CGT-FO también resalta los peligros inducidos por esta banalización del trabajo dominical, en lo concerniente en primer lugar a la vida familiar y social del trabajador, y también a la frecuente precariedad de los empleos concernidos por el trabajo dominical.

I.         La percepción del trabajo dominical por los trabajadores interesados

En su precedente observación, la Comisión le había rogado al Gobierno y a los interlocutores sociales que proporcionaran informaciones complementarias sobre una serie de puntos. Ha expresado así el deseo de conocer los resultados de toda encuesta de opinión levantada con los trabajadores concernidos. La Comisión observa que el Gobierno adjuntó a su memoria los resultados de varias encuestas publicadas en 2008 y 2009 así como una tabla recapitulativa de dichos resultados. Toma nota de que según los resultados de la encuesta de CSA de octubre de 2008, intitulada «La opinión de los franceses respecto al trabajo dominical», el 50 por ciento de los asalariados encuestados se declararon dispuestos a trabajar el domingo si se les pagaba doble, contra 49 por ciento de desaprobación. La Comisión también toma nota de los resultados de la encuesta «Trabajar el domingo: ¿Qué piensan de ello los que trabajan los domingos?» publicada en diciembre de 2008, según la cual para el 82 por ciento de los asalariados encuestados en el marco de dicho estudio, el hecho de trabajar el domingo es ante todo una imposición ligada a la naturaleza de su actividad o su cargo. Por otra parte, los asalariados entrevistados se declararon en lo personal mayoritariamente favorables al relajamiento de la ley para que más tiendas puedan abrir los domingos (55 por ciento) y al anteproyecto de ley destinado a permitir el trabajo dominical voluntario (66 por ciento). En sus observaciones, la CGT-FO se interroga sobre la pertinencia de tomar en cuenta encuestas de opinión para apreciar la conformidad de una medida legislativa con un convenio de la OIT. La Comisión desea destacar respecto a ello que estas informaciones no tienen por objeto evaluar la conformidad de la legislación nacional con el Convenio como tal, sino más bien para proporcionar más amplias informaciones sobre el contexto global en el que se inscribe la ley de 2009. La CGT-FO también recuerda la dificultad en deducir resultados concluyentes de las encuestas de opinión y se refiere a un estudio realizado en 2008 por el Centre de Recherche pour l'Étude et l'Observation des Conditions de Vie (CREDOC), que no fue mencionado por el Gobierno en su memoria, según el cual, el 52 por ciento de los encuestados era favorable a la apertura de las tiendas el domingo, mientras que un 61 por ciento de éstos se oponían a trabajar el domingo. La Comisión constata que las encuestas publicadas respecto al trabajo dominical no ofrecen conclusiones definitivas sobre las opiniones de los trabajadores afectados. En efecto, al parecer hay una dicotomía entre las respuestas de las personas entrevistadas en su calidad de asalariados afectados por el trabajo los domingos y en calidad de consumidores potenciales el domingo.

II.        El carácter voluntario del trabajo dominical

La Comisión también había solicitado información sobre las medidas adoptadas para garantizar el carácter voluntario del trabajo dominical y las contrapartidas ofrecidas a los trabajadores concernidos. Al respecto, también toma nota de las indicaciones del Gobierno según las cuales la efectividad del voluntariado es asegurada por varias exigencias y garantías, tanto individuales como colectivas, que fueron mencionadas anteriormente. De igual manera, la Comisión toma nota de que según la memoria del Gobierno, ninguna garantía de ese tipo figuraba en el Código del Trabajo previo a la adopción de la ley de 10 de agosto de 2009. La Comisión también toma nota de las indicaciones del Gobierno según las cuales, en las comunas y zonas turísticas, las garantías y contrapartidas ofrecidas a los empleados originan en las disposiciones de acuerdos sectoriales y/o acuerdos de empresa. Se observa que el artículo 2 de la ley núm. 2009-974 contempla la apertura de negociaciones orientadas a la conclusión de un acuerdo sobre las contrapartidas del trabajo dominical en las ramas que cubren los negocios o servicios minoristas y en estos comercios o servicios cuando un acuerdo no esté ya en vigor. La Comisión toma nota de las informaciones proporcionadas por el Gobierno respecto a las disposiciones relativas a las contrapartidas del trabajo dominical que figuran en los convenios colectivos concluidos en sectores que tradicionalmente ocupan los asalariados el domingo y a la adopción de acuerdos de empresa que han uniformizado el régimen de las contrapartidas aplicables a los asalariados de la empresa, independientemente del lugar de implantación de la tienda y del régimen de excepciones (comuna o zona turística, perímetros de utilización de consumo excepcional (PUCE), las excepciones prefectorales), las estipulaciones convencionales con frecuencia prevén la duplicación de la compensación y de la concesión de un descanso compensatorio. Finalmente, la Comisión toma nota de la conclusión de un acuerdo inter-ramas de 27 de noviembre de 2009, sobre la apertura dominical de comercios del área del Plan Rural que es la zona comercial más grande de Francia y alrededor de la cual existía una animada controversia previo a la aprobación de la ley de 2009 ya que las tiendas estaban abiertas a pesar de la prohibición legal aplicable en ese entonces. Toma nota de que este acuerdo prevé dos días de descanso semanales, incluyendo uno fijado en consulta con el trabajador, pero que aún así puede ser trabajado y un recargo salarial equivalente a por lo menos el 100 por ciento del salario mínimo interprofesional de crecimiento (SMIC).

La Comisión observa que en sus observaciones, la CGT-FO resalta que el Código del Trabajo, reformado por la ley núm. 2009-974, prevé una diferencia de trato difícilmente justificable para los trabajadores empleados en un establecimiento de venta al detalle en función de que ejerza su actividad en una comuna de interés turístico o de un PUCE, solo siendo exigible el carácter voluntario del trabajo dominical en este último caso. La CGT-FO también considera que es difícil garantizar que el trabajo dominical tenga carácter realmente voluntario, particularmente en períodos de desempleo importante y por la dependencia económica de los asalariados respecto a su empleador. En lo concerniente a las medidas compensatorias para los trabajadores privados de su descanso dominical, la CGT-FO considera también respecto a este punto que la ley instituye un trato desigual entre los empleados. En efecto, mientras que los asalariados ocupados en los establecimientos de ventas al por menor establecidos en un PUCE se benefician de una compensación al menos igual al doble de su salario normal y de un descanso compensatorio equivalente en tiempo, tal no es el caso de los trabajadores empleados en establecimientos ubicados en zona turística. La CGT-FO alega que debido a estas diferencias, los actores concernidos se sienten tentados a pedir a la clasificación de sus localidades como zonas turísticas, para que las tiendas al por menor se beneficien de la derogación dominical con un mínimo de restricciones. Señala que todos los asalariados que trabajan el domingo que no disfrutan de estos mínimos legales en términos de medidas compensatorias, no pueden prevalerse de las disposiciones de los distintos convenios colectivos sectoriales o acuerdos de empresa, lo que también constituye una gran fuente de desigualdad de trato entre los empleados. En adición, la CGT‑FO, afirma que un acuerdo de empresa puede contravenir las disposiciones de un convenio colectivo de rama, incluso siendo desfavorable para el asalariado. Finalmente, según esta organización, desde la entrada en vigor de la ley de 10 de agosto de 2009, la mayor parte de las determinaciones tomadas en el seno de las empresas para determinar las medidas compensatorias al trabajo dominical son producto de decisiones unilaterales del empleador ratificadas por un referendo de los trabajadores, situación que no ofrece suficientes garantías de concertación y se desvía de los canales normales de la negociación colectiva.

En su respuesta a las observaciones de la CGT-FO, el Gobierno subraya que el principio de voluntariedad es aplicable a todos los asalariados que trabajan el domingo en base a excepciones prefectorales individuales y temporales. Indica que el principio de voluntariedad no se ha extendido a los casos constitutivos de excepciones al derecho al descanso dominical, en la medida que en estos supuestos, el trabajo dominical es un componente estructural de los empleos en cuestión conocido al momento de contratación. El Gobierno también recordó las garantías previstas por la ley en cuanto al respeto de la voluntariedad del empleado y señaló que a la fecha los servicios de la Inspección del Trabajo no han constatado dificultades en cuanto a la aplicación de las prescripciones legales sobre este punto. En lo concerniente a las contrapartidas, el Gobierno argumentó en su respuesta que la ley del 10 de agosto de 2009 amplió el alcance de las excepciones para las cuales las contrapartidas del trabajo dominical son de carácter obligatorio. Estas no sólo incluyen las excepciones en el seno de los PUCE, sino también las excepciones previstas al tenor del artículo L. 3132-20 del Código del Trabajo. En ambos supuestos, los asalariados benefician o de las contrapartidas fijadas por convenio colectivo o bien de las contrapartidas legales (duplicación de la remuneración y descanso compensatorio) en caso de no existir convenio.

III.       La situación actual en los casos de las zonas turísticas y de los PUCE

En su observación de 2009, la Comisión también había solicitado informaciones sobre la evolución de la situación atinente a la delimitación de las zonas turísticas y de los PUCE. Señala que según la memoria del Gobierno, 570 colectividades locales están inscritas como comunas de interés turístico común y 36 de éstas comprenden una o más zonas de afluencia excepcional o de animación cultural permanente, la ciudad de París cuenta con 7 de éstas. También toma nota que cinco de estas comunas y zonas han sido inscritas como tales desde la entrada en vigor de la ley núm. 2009-974 y que una decena de solicitudes están siendo objeto de examen. La Comisión observa que según la Dirección de la Animación de la Investigación, de los Estudios y de las Estadísticas (DARES), aproximadamente 50.000 tiendas minoristas representando alrededor de 250.000 asalariados podrían ser potencialmente afectadas por el trabajo dominical en las comunas y zonas turísticas. De igual forma, toma nota que según la memoria del Gobierno en junio de 2010, 15 PUCE habían sido creados a raíz de la adopción de la ley de 10 de agosto de 2009, se estima en 500 el número de establecimientos concernidos y entre 4.000 y 5.000 el número de trabajadores potencialmente afectados.

En sus comentarios, la CGT-FO indica que los contornos de las zonas turísticas son de difícil delimitación, lo cual es inaceptable ya que deja la puerta abierta para la presentación de solicitudes infundadas de clasificación como zona turística. Se estima que también resulta problemática la delimitación de los PUCE, ya que los elementos característicos de un PUCE no atienden en nada una exigencia de satisfacción de las necesidades básicas, sino más bien la satisfacción de una finalidad lucrativa. En adición, los criterios contemplados por ley, de hábitos de consumo dominical y de importancia de la clientela parecen atender, según la CGT-FO, un deseo de legalizar prácticas anteriormente ilegales. Finalmente, se estima que a un año después de la entrada en vigor de la ley, en Francia los PUCE están floreciendo por todos lados.

En respuesta a los comentarios de la CGT-FO, el Gobierno indica que desde la promulgación de la ley no se ha observado ninguna aceleración significativa de las solicitudes de clasificación en zonas turísticas, habiéndose otorgado las 11 clasificaciones producto de una estricta aplicación de las disposiciones del Código del Trabajo. Con respecto a los PUCE, el Gobierno indica que a la fecha, 24 PUCE han sido delimitados, mientras que otras 13 solicitudes que no cabían en el marco de las disposiciones legales fueron rechazadas. El Gobierno añade que el número de asalariados que podrían verse afectados por las excepciones previstas en los PUCE es inferior a 15.000 y que por lo tanto las alegaciones de trabajo dominical generalizado carecen de fundamento.

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La Comisión toma buena nota de la cuantiosa información proporcionada por el Gobierno y por la CGT-FO. Recuerda que el Convenio se articula en torno a tres principios fundamentales, a los que se refirió en su observación anterior: la continuidad (un descanso semanal ininterrumpido de al menos 24 horas), la regularidad (el descanso deberá concederse durante cada período de siete días) y la uniformidad (el descanso semanal deberá en la medida de lo posible ser concedido simultáneamente en un mismo establecimiento a todas las personas interesadas y coincidirá siempre que sea posible con el día tradicional de descanso). También recuerda que el artículo 7 del Convenio solo permite la aplicación de los regímenes especiales de descanso semanal cuando la naturaleza del trabajo, la índole de los servicios suministrados por el establecimiento, la importancia de la población que ha de ser atendida o el número de personas ocupadas no permite la aplicación del régimen normal de descanso semanal.

Haciendo la salvedad que el Código del Trabajo efectivamente instituye un descanso semanal de al menos 24 horas consecutivas, como lo prescribe el Convenio y expresamente dispone que «en el interés de los asalariados» el descanso semanal será otorgado el domingo, y notando que la ley del 10 de agosto 2009 reafirmó incluso en su título el principio descanso dominical, la Comisión no puede sino observar con preocupación la expansión progresiva de las excepciones a este principio autorizadas por ley. Observa que según un estudio publicado por DARES en octubre de 2009, el trabajo dominical concernía en 2008 cerca de 6,5 millones de asalariados, es decir el 28 por ciento de éstos que 2,8 millones de ellos (12 por ciento) trabajaban habitualmente el domingo, y que estas estadísticas están lejos de ser despreciables.

En todo caso, independientemente del número de establecimientos comerciales y de trabajadores afectados por estas nuevas excepciones, lo que queda por demostrar es la imposibilidad de aplicar el régimen normal de descanso semanal que volvería necesario el recurrir al trabajo dominical. Tomando el ejemplo de la ampliación de las excepciones permitidas por el artículo L. 3132-12 del Código del Trabajo a los establecimientos de comercio de venta minorista de muebles, la Comisión observa que dicha excepción fue introducida por la ley núm. 2008-3 de fecha 3 de enero 2008 para el desarrollo de la competencia al servicio de los consumidores. Sin embargo, este título demuestra claramente que esta atiende a los intereses económicos ligados a la competencia y al deseo de los consumidores. A su vez, las consideraciones de carácter social, es decir el impacto de esta excepción sobre los trabajadores afectados y sus familias, no parecen haber sido tomadas en cuenta o al menos no en la misma medida como las consideraciones económicas. Por otro lado, si la apertura de tiendas de muebles puede responder al deseo de los consumidores, esta no parece atender una necesidad tal que la aplicación del descanso semanal normal no sea posible.

El ordenamiento jurídico a favor de las zonas turísticas y de los PUCES llama a la formulación de observaciones análogas de parte de la Comisión. Previo a la enmienda introducida por la ley del 10 de agosto de 2009, la excepción a favor de las zonas turísticas estaba limitada en el tiempo al período de actividad turística y en su objeto a los establecimientos de venta al por menor que ponen a disposición del público bienes y servicios destinados a facilitar su recepción así como al desarrollo de actividades de descanso y esparcimiento. Estas condiciones que aparentaban ser de índole a circunscribir las excepciones a los límites del objetivo que le fue asignado fueron sin embargo suprimidas por la enmienda precitada del 10 de agosto de 2009. Por su parte, la introducción de PUCE responde abiertamente a preocupaciones de índole económicas, que sin embargo corresponden a las preferencias de numerosos consumidores. Sin embargo, tiene por efecto de incluir en la excepción todos los servicios instalados en el recinto de grandes centros comerciales, independientemente de su tamaño o de la actividad que realizan, excediendo por ende el ámbito de aplicación de los regímenes especiales que el Convenio define a partir de criterios atinentes a la imposibilidad de atenerse al régimen normal instaurado, a causa de la naturaleza del trabajo, la índole de los servicios suministrados por el establecimiento, la importancia de la población que ha de ser atendida o el número de personas ocupadas (artículo 7, párrafo 1).

La Comisión entiende que en el contexto de la libre competencia, tal y como se ha exacerbado por la crisis, los Estados Miembros de la OIT pueden verse ante la necesidad de impregnar cierta flexibilidad a las normas laborales para ayudar a las empresas a hacerle frente. Señala, sin embargo, que en virtud del Convenio, para adoptar medidas para someter a regímenes especiales de descanso semanal, se deben tomar en cuenta tanto las consideraciones económicas como sociales pertinentes. Por lo tanto, pide al Gobierno que continúe el examen, junto a los interlocutores sociales, del impacto práctico de las medidas introducidas por la ley núm. 2008-3 de fecha 3 de enero de 2008 y la ley núm. 2009‑974 de fecha 10 de agosto de 2009, habida cuenta tanto de las consideraciones sociales como económicas. La Comisión ruega al Gobierno que mantenga informada a la Oficina de los resultados de esta evaluación, así como de cualquier iniciativa que pueda adoptar al respecto.

En adición, la Comisión está preocupada por las informaciones concernientes a la diferencia de trato entre los asalariados empleados en empresas ubicadas en zonas turísticas y los que trabajan (a veces bajo la misma marca) en un establecimiento ubicado dentro de un PUCE en lo atinente a las garantías relativas al carácter voluntario del trabajo dominical y las contrapartidas mínimas establecidas por ley. Estima conveniente asegurar una protección equivalente a los asalariados empleados en estas dos categorías de establecimientos, especialmente ya que el número de empresas que se benefician de las excepciones en las zonas turísticas se ha incrementado por la ley de 10 de agosto de 2009, y le ruega al Gobierno proporcionar informaciones más amplias sobre las medidas que podrían considerar adoptar para ello, en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas. La Comisión también toma nota de los ejemplos de convenios colectivos sectoriales a los que se refirió el Gobierno en su memoria, pero de igual manera nota las indicaciones de la CGT-FO según las cuales los acuerdos de empresa pueden contravenir estos convenios, incluso siendo desfavorables para los trabajadores. La Comisión ruega al Gobierno que le aclare este punto y si tal es efectivamente el caso, especifique de qué manera se asegura la existencia de un mínimo de garantías para los trabajadores empleados el domingo en términos de voluntariedad y de contrapartidas. Finalmente, la Comisión ruega al Gobierno que incluya, en su próxima memoria, copia del informe de la comisión parlamentaria de seguimiento a la ley del 10 de agosto de 2009.

La Comisión plantea otros puntos en una solicitud enviada directamente al Gobierno.