Informe en el que el Comité pide que se le mantenga informado de la evolución de la situación - Informe núm. 295, Noviembre 1994

1. 132. El Comité examinó este caso en su reunión de marzo de 1994, teniendo en cuenta las informaciones recibidas hasta el mes de noviembre de 1993, y formuló conclusiones provisionales (véase 292.o informe del Comité, párrafos 675 a 741, aprobado por el Consejo de Administración en su 259.a reunión (marzo de 1994)).
2. 133. En vista de la gran complejidad del caso y de la necesidad de contar con información adicional, el Comité consideró en sus recomendaciones que sería de gran utilidad que un representante del Director General llevara a cabo una misión de contactos directos en el país, con el objeto de obtener la información en cuestión, directamente de las partes. El Gobierno indicó ante el Consejo de Administración y por comunicación de abril de 1994 su deseo de aceptar la misión.
3. 134. El Comité toma nota de que la misión se llevó a cabo del 19 al 27 de septiembre de 1994 y que fue recibida por las autoridades, la organización querellante y la Federación de Empleadores de Nueva Zelandia (en anexo se adjunta el informe de misión y una lista completa de las personas y organizaciones con las cuales se llevaron a cabo reuniones).
4. 135. Nueva Zelandia no ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87) ni el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98).

A. Examen anterior del caso

1. 136. En su queja de 8 de febrero de 1993, el NZCTU alegó que la ley sobre contratos de empleo de 1991 viola las disposiciones de los Convenios núms. 87 y 98 relativas al derecho de sindicación y de negociación colectiva.
2. 137. En vista de las conclusiones provisionales formuladas por el Comité en su reunión de marzo de 1994, el Consejo de Administración aprobó las siguientes recomendaciones:
   • a) el Comité subraya que debería atribuirse importancia al principio de la consulta y colaboración entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleadores y de trabajadores a nivel de industria y a nivel nacional;
   • b) tomando nota de que la ley no contiene disposiciones expresas sobre el reconocimiento de organizaciones representativas de trabajadores a los efectos de la negociación colectiva, el Comité recuerda la importancia que concede al derecho de negociación de las organizaciones representativas, estén o no registradas, y recuerda al Gobierno que los empleadores, incluso las autoridades gubernamentales en su carácter de empleadores, deben reconocer en las negociaciones colectivas a las organizaciones que representan a los trabajadores empleados por ellos;
   • c) el Comité observa que en los casos en los que el empleador ha conseguido ignorar al sindicato representativo autorizado, el Tribunal de Trabajo no ha considerado que el accionar del empleador haya sido contrario a la ley. El Comité pide al Gobierno que comunique informaciones adicionales sobre las decisiones de los tribunales y sus consecuencias;
   • d) el Comité señala a la atención del Gobierno el papel que han de desempeñar las organizaciones de trabajadores en la negociación colectiva, y el principio por el cual se debe estimular y fomentar la negociación colectiva entre empleadores y organizaciones de trabajadores;
   • e) considerando que, tomada en su conjunto, la ley sobre contratos de empleo no fomenta ni estimula la negociación colectiva, el Comité pide al Gobierno que adopte medidas apropiadas para que la legislación promueva y estimule el desarrollo y utilización del mecanismo de negociación voluntaria entre los empleadores o las organizaciones de empleadores y las organizaciones de trabajadores con miras a regular las condiciones de empleo y de trabajo por medio de acuerdos colectivos;
   • f) el Comité observa que la jurisprudencia ha establecido que cuando un empleador intenta persuadir a los trabajadores de que retiren la autorización dada a un sindicato como su agente negociador son perfectamente aceptables, dado que la ley no exige al empleador permanecer neutral cuando sus intereses vitales sean afectados. El Comité pide al Gobierno que comunique informaciones complementarias sobre si esta es la situación actual. El Comité estima que los intentos por parte del empleador para negociar contratos colectivos, intentando persuadir a los trabajadores de que retiren su autorización a un sindicato, puede influir indebidamente en la decisión de los trabajadores y socavar la fuerza del sindicato, dificultándose así la negociación colectiva, contrariamente al principio con arreglo al cual ésta ha de promoverse;
   • g) observando que la ley no ofrece una protección suficiente a los trabajadores contra los actos de injerencia y de discriminación de los empleadores por motivo de habilitación de un sindicato y que la ausencia de esta protección implica que la protección contra actos de injerencia y de discriminación por motivo de afiliación o de actividad sindical es ineficaz en la práctica, el Comité pide al Gobierno que adopte las medidas necesarias para que la legislación establezca explícitamente recursos y sanciones contra los actos de injerencia y de discriminación debidos a los poderes de representación de un sindicato;
   • h) recordando la importancia de la independencia de las partes en la negociación colectiva, el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para que la legislación prohíba específicamente que las negociaciones se lleven a cabo en nombre de los trabajadores o de sus organizaciones por conducto de representantes designados o controlados por los empleadores o sus organizaciones;
   • i) el Comité estima que el requisito establecido por la ley con arreglo al cual un sindicato ha de demostrar que ha sido habilitado por todos los trabajadores que pretende representar en las negociaciones relativas a un contrato colectivo de empleo es excesivo e incompatible con los principios de la libertad sindical, ya que podría ser aplicado como un impedimento al derecho de las organizaciones a representar a sus miembros. El Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para garantizar la derogación de la disposición en cuestión;
   • j) el Comité considera que el derecho de acceso a los lugares de trabajo está suficientemente garantizado por la ley y afianzado por la jurisprudencia. Estima que los problemas relacionados con las cláusulas de seguridad sindical deberían resolverse a nivel nacional, de acuerdo con la práctica y el sistema de relaciones laborales de cada país. Estima asimismo que la cuestión del derecho de los sindicatos a disponer de los nombres de los trabajadores sindicados y el derecho a tiempo libre para reuniones sindicales son cuestiones negociables por las partes;
   • k) el Comité considera que la prohibición de las huelgas relacionadas con el problema de la aplicación de un contrato colectivo a más de un empleador es incompatible con los principios de la libertad sindical sobre el derecho de huelga y que los trabajadores y sus organizaciones deberían poder recurrir a actos de protesta en apoyo de convenios que abarcan a varios empleadores;
   • l) el Comité no considera que la limitación del derecho de huelga establecida por la ley en una industria esencial es incompatible con la libertad sindical;
   • m) el Comité señala a la atención del Gobierno el principio con arreglo al cual las organizaciones sindicales deberían poder recurrir a huelgas de protesta, en particular para ejercer una crítica contra la política económica y social del Gobierno. Sin embargo, las huelgas de naturaleza puramente política no están cubiertas por los principios de la libertad sindical. Por consiguiente, el derecho de huelga no debería limitarse exclusivamente a los conflictos de trabajo susceptibles de finalizar en un convenio colectivo determinado: los trabajadores y sus organizaciones deben poder manifestar, en caso necesario en un ámbito más amplio, su posible descontento sobre cuestiones económicas y sociales que guarden relación con los intereses de sus miembros;
   • n) el Comité pide además a los querellantes y al Gobierno que comuniquen toda información que estimen pertinente en lo que respecta a la aplicación práctica de la ley, y
   • o) por último, el Comité constata la gran complejidad del presente caso y la necesidad de obtener informaciones complementarias detalladas para poder proceder a un examen definitivo del caso con total conocimiento de causa. El Comité estima por lo tanto que sería de gran utilidad que un representante del Director General se traslade al país en misión de contactos directos, con objeto de recabar estas informaciones de las partes interesadas. Por consiguiente, el Comité pide al Gobierno que acepte el envío de esta misión.
3. 138. El informe provisional del Comité resume los alegatos de la organización querellante y la respuesta del Gobierno. Dado que el Comité decidió en su reunión de noviembre de 1993 aplazar el examen del caso hasta su reunión de marzo de 1994, reunión ésta en la que sólo tuvo en cuenta las informaciones recibidas hasta el mes de noviembre de 1993, se resume a continuación la información y los argumentos recibidos en el ínterin y parte de la información recabada por la misión de contactos directos, que se encuentra directamente relacionada con la queja. No obstante, de vez en cuando el Comité se referirá a esa información contenida en el informe de misión, cuando ello sea necesario, para una mejor comprensión de las situaciones fácticas o cuando se provea elementos adicionales de evidencia que no disponía el Comité previamente.

B. Nuevas observaciones del querellante

1. 139. En lo que respecta a la consulta, el NZCTU declara que los principios fundamentales que sirven de base a la ley laboral en Nueva Zelandia fueron elaborados sin contar con un proceso de consulta con los interlocutores sociales y dieron por terminadas muchas vías existentes de consulta tripartita. Otras medidas paralelas han reducido las facilidades para llevar a cabo un proceso de consulta a un nivel empresarial y nacional. Los impedimentos para constituir organizaciones de trabajadores representativas y permitir su libre funcionamiento limitan su posibilidad de participar en procesos consultivos o de restablecer los procesos consultivos.
2. 140. En cuanto a la cuestión del reconocimiento de organizaciones de trabajadores representativas con objeto de negociar colectivamente, la organización querellante reitera que aún no existe un procedimiento formal para el reconocimiento de las organizaciones de trabajadores. Dado que en virtud de la ley cualquier trabajador o grupo de trabajadores puede ser nombrado como agente para representar intereses individuales, ello promueve la fragmentación e inestabilidad en la representación y perjudica el desarrollo de organizaciones representativas de trabajadores con objeto de la negociación colectiva. En este sentido, las organizaciones no representativas de trabajadores o los agentes no representativos, poseen el mismo status que las organizaciones representativas al momento de negociar con los empleadores. Los contratos de grupo realizados por los agentes nombrados no constituyen un verdadero proceso de negociación colectiva, llevado a cabo con una organización representativa de trabajadores, proceso que ya no existe en Nueva Zelandia. La negociación se lleva a cabo en nombre de los individuos, no por área de trabajo cubierta en las negociaciones, de modo que aquellos trabajadores contratados con posterioridad a la firma del convenio no estarán cubiertos por el mismo, salvo que el empleador preste su consentimiento para extender la aplicación del convenio, ya sea durante o con posterioridad a la negociación. Esta práctica restringe aún más el alcance de los convenios negociados por las organizaciones de trabajadores.
3. 141. En cuanto a pasar por alto a los representantes autorizados, el NZCTU acepta que ésta es un área en la cual las decisiones de la Corte han sido modificadas desde el momento de la presentación de la queja, pero indica que aun tanto la ley como la práctica permiten un no reconocimiento sustancial de los representantes autorizados. Las decisiones de la Corte han explícitamente reconocido que los empleadores tienen el derecho de contactar a los trabajadores directamente y sólo han indicado que existe un punto en el cual tal influencia se convierte en "indebida". No está claro donde reside el límite de dicho punto. Las decisiones de la Corte no han generado un acuerdo en cuanto a los principios centrales y han habido inconsistencias entre las decisiones en distintos casos. Mientras que, algunas decisiones de la Corte han limitado a los empleadores el pasar por alto a los agentes autorizados, se ha reconocido el derecho de los empleadores de interferir en la representación, habiendo sólo impedido un comportamiento extremo, tal como cuando el empleador también ha actuado en violación de otras leyes. Intentar obtener que la Corte se expida ordenando a los empleadores reconocer a un representante de los trabajadores, resulta un proceso lento y costoso, y en la práctica, los empleadores continúan pasando por alto a los representantes autorizados. El debilitamiento de la figura del representante autorizado se logra a través de otros medios, tal como el ofrecimiento de un contrato sólo si los trabajadores no han autorizado a un sindicato a representarlos o constituyendo organizaciones rivales con el apoyo del empleador y con mejor acceso a los trabajadores para fines de reclutamiento y para obtener el poder de representación.
4. 142. En lo que respecta al fomento y promoción de la negociación colectiva, la organización querellante declara que la combinación de la ley y la práctica han tenido el efecto de restringir el alcance de los convenios colectivos de trabajo entre un 40 y 50 por ciento, y la afiliación sindical por motivos de la negociación colectiva en más de un 30 por ciento. La información sobre los contratos colectivos incluye los contratos colectivos creados por el empleador y por ende exagera la extensión de la contratación colectiva a través de agentes autorizados. Puede observarse claramente que bajo el régimen de relaciones laborales de Nueva Zelandia la negociación colectiva está limitada y restringida y no fomentada y alentada. Ello es resultado de la interacción de un cierto número de disposiciones de la ley, incluidas:
   • - la posibilidad de que los empleadores limiten el alcance de la negociación a la empresa individual;
   • - el derecho de los empleadores de dividir sus actividades en empresas separadas, con el objeto de aislar distintas partes de las actividades en las cuales la organización de trabajadores sea fuerte;
   • - la posibilidad de constituir órganos de negociación dominados por los empleadores y/o designar y pagar agentes negociadores como representantes de los trabajadores;
   • - la capacidad para limitar la aplicación de un acuerdo a los trabajadores que se encontraban trabajando al momento en que éste ha sido firmado, y de utilizar al personal dominado para ampliar el alcance de los contratos individuales;
   • - la capacidad que aún poseen para pasar por alto a los representantes autorizados;
   • - la posibilidad de ofrecer ventajas especiales a aquellos que no han autorizado al sindicato a representarlos;
   • - la capacidad para restringir el acceso del sindicato a los lugares de trabajo con el objeto del reclutamiento y de autorización y de ser estricto en lo que respecta a las formalidades de autorización.
5. 143. En cuanto a la cuestión relativa a la presión del empleador sobre los trabajadores con el objeto de que retiren la autorización otorgada a un sindicato, la organización querellante declara que aún es legal (ya que todavía no está definido), hasta el punto en que la injerencia resulta indebida, y a pesar de toda restricción, puede lograrse a través de propuestas tales como ofrecimientos de contratos individuales y el mantenimiento económico de organizaciones de trabajadores rivales dominadas por el empleador. En cierta medida los tribunales podrían disponer que ciertas formas de presión son inaceptables, pero los límites sobre lo que podría hacer el empleador para persuadir a los trabajadores a retirar sus autorizaciones no ha sido establecido, y obtener el impedimento de esta conducta de los empleadores por vía de litigio resulta costoso y de lento proceso.
6. 144. En lo que respecta a las cuestiones relativas a la injerencia y a la discriminación en contra de los afiliados a los sindicatos, la organización querellante reitera que la protección a este respecto resulta inadecuada. Si bien los trabajadores tienen la libertad de afiliarse a una organización y de ocupar cargos directos, no existe una protección eficaz contra la injerencia en la autorización del sindicato para representarlos o contra la discriminación si han autorizado al sindicato a negociar en su nombre:
   • - el proyecto legislativo modificatorio de la ley de derechos humanos disponía la ilegalidad de todo acto discriminatorio en contra de las personas sobre la base de su afiliación sindical, pero pese a las quejas del CTU, el Gobierno eliminó del texto final tal disposición;
   • - no existe un reconocimiento o definición del rol de los sindicatos bajo la ley y por lo tanto no existe una protección eficaz para los sindicatos que actúen a nivel de empresa en el curso de la negociación colectiva. La afiliación carece de sentido en lo que concierne a la protección durante el proceso de negociación colectiva;
   • - resulta sintomático de la deficiencia de la protección, que pese a que se constituyeron muchos informes sobre discriminación y persecución, el CTU no está enterado de que ningún trabajador haya podido demandar, ni menos aún ganar, ninguna queja personal por injerencia y discriminación sobre la base de haber autorizado a un sindicato a representarlo negociando un contrato.
7. 145. En cuanto a la cuestión de la negociación por parte de organizaciones de trabajadores que se encuentran bajo la influencia o el control del empleador, el NZCTU recuerda que aún es perfectamente legal para los empleadores el constituir organizaciones de trabajadores, redactar sus estatutos, retener derechos de veto sobre sus comunicaciones y aún nombrar y contratar a sus abogados. Dado que cualquier individuo puede ser autorizado como agente de los trabajadores, y por lo tanto ejercer cualquiera o todas las facultades de una organización sindical, se alienta la representación influenciada o dominada por el empleador. Por lo menos en un caso, el empleador ha controlado el proceso de negociación a través de una organización, habiendo dejado a los trabajadores que intentaran obtener el respeto de sus derechos y el logro de sus reivindicaciones a través de una organización independiente convencional.
8. 146. En lo que respecta a la autorización de los representantes, la organización querellante declara que la situación no ha cambiado desde que se presentó la queja y que los requisitos para obtener la autorización aún son significativos, convirtiéndose en impedimentos de carácter organizativo y financiero para el desarrollo de organizaciones de trabajadores representativas con el fin de negociar colectivamente. Un aumento de los requisitos para obtener la autorización significa que, todo preaviso de realización de una huelga en industrias esenciales deberá indicar el motivo de cada individuo para llevar a cabo tal acción y esto complica y limita el derecho de huelga.
9. 147. En cuanto a la recomendación previa sobre el derecho de acceso, el CTU observa que la OIT considera que existen derechos suficientes de acceso con el fin de representación y de negociación. A este respecto, la organización querellante indica que las organizaciones de trabajadores no tienen derecho de acceso a los lugares de trabajo con el fin de afiliación o para obtener poderes de representación. La imposibilidad de ejercer el derecho de acceso a los lugares de trabajo con el fin de obtener un poder de representación restringe el derecho de sindicación de los trabajadores y el fomento para constituir organizaciones de trabajadores representativas, cuando se toman en conjunto con la acción del empleador de injerir en el proceso de autorización del sindicato. La restricción en el derecho de acceso con el objeto de obtener poderes de representación facilita la constitución de organizaciones dominadas por el empleador y hace que el requisito para obtener una autorización individual sea más oneroso.
10. 148. En lo que respecta a la prohibición de realizar huelgas para obtener contratos que abarquen a más de un empleador, la organización querellante declara que aún es ilegal declarar una huelga de este tipo y que esto ha tenido un mayor impacto en disminuir el alcance de los contratos colectivos. Los empleadores pueden y así lo hacen, dividir las organizaciones en distintas empresas legales con objeto de disminuir el alcance de los contratos colectivos y frustrar el propósito de una asociación colectiva de trabajadores.
11. 149. En cuanto al derecho de huelga en industrias esenciales, el CTU observa que la OIT no considera que la imposición de restricciones al derecho de huelga en los servicios esenciales sea incompatible con los principios de la libertad sindical. No obstante, indica que: en la legislación de Nueva Zelandia la definición de "industria esencial" es particularmente amplia; los requisitos para la notificación individual previa a la realización de una huelga dificulta a las organizaciones de trabajadores la obligación de cumplir con los requisitos de notificación para realizar una huelga en las industrias esenciales; (con la excepción de la policía) no existen otros procedimientos de solución de conflictos a disposición de los trabajadores de los servicios esenciales que tienen restringido el ejercicio del derecho de huelga.
12. 150. En lo que respecta a las huelgas relacionadas con la política social y económica, el NZCTU declara que las huelgas de esta naturaleza aún no son legales. No obstante, la importancia de políticas sociales y económicas de criterios más amplios, tal como la imposición de un salario mínimo, han ganado importancia como consecuencia del colapso de la negociación colectiva y de los continuos cambios en políticas relativas a las áreas de salud, educación, capacitación y de otras políticas sin mandato electoral.
13. 151. En respuesta a los argumentos del Gobierno y de los empleadores de que los dictados de la política económica convalidan la legislación laboral que ha sido promulgada, el NZCTU considera que estos argumentos son: irrelevantes para la consideración de disposiciones relativas a la libertad sindical y al fomento de la negociación colectiva; inconsistente con los puntos de vista de la OIT sobre las condiciones necesarias para un crecimiento económico sostenido y de progreso social; no corroborado en cuanto a que el resultado de la economía de Nueva Zelandia haya sido determinada por otros factores a más de la ley de contratos de empleo.
14. 152. Desde una perspectiva más general, el CTU considera que la influencia de las disposiciones de la ley han tenido un impacto tan importante en la reducción del nivel de afiliación sindical y en la cobertura de la negociación colectiva, que es tan importante buscar la causa en las áreas en las cuales los sindicatos ya no operan y en las que la negociación colectiva ya no se lleva a cabo, como apreciar los efectos de la ley en las áreas donde los sindicatos negocian pese a todos los obstáculos existentes para el libre ejercicio del derecho de sindicación y de una eficaz negociación colectiva.
15. 153. Un factor particularmente relevante en las disposiciones sobre acceso, sobre la autorización de representación de los sindicatos y sobre las prohibiciones de las huelgas para obtener la posibilidad de negociar con varios empleadores o para una mejor protección social y económica, es la pequeña escala del mercado laboral de Nueva Zelandia. Existen 174.700 empresas en Nueva Zelandia que emplean a 1.170.000 trabajadores a tiempo completo, lo que significa un promedio de menos de siete trabajadores por empresa. Sólo hay 1.123 empresas que emplean más de 100 trabajadores y emplean 491.000 de la mano de obra de la FTE. Bajo estas condiciones de producción, un modelo de empresa basado sobre los contratos en forma individual por agentes autorizados no resulta consistente con la representación eficaz o con el fomento de la negociación colectiva como el medio más importante para determinar las condiciones de empleo para la gran masa de la mano de obra.
16. 154. Sobre cada una de las cuestiones mencionadas la organización querellante presenta testimonios de representantes de sus afiliados, así como una numerosa prueba documental.
    • a) El Sindicato de Trabajadores Portuarios de NZ y el Sindicato de Trabajadores Ribereños de NZ manifestaron que, por ejemplo, en los Puertos de Auckland se despidió a un trabajador que no aceptó un contrato individual de empleo (párrafos 3-9 de la presentación). El empleador aplica una política de ofrecimiento único de contratos individuales y de rechazo de acceso al convenio colectivo de empleo (CCE) (páginas 9-11 de la presentación). En el Puerto de Nelson el empleador aplica una política de ofrecimiento único de contratos individuales (páginas 13-21 de la presentación, documentado con el transcripto del Tribunal de Empleo). En el Puerto de Otago el empleador utilizó una nueva estructura ofreciendo un contrato no negociable y amenazando con el despido con objeto de que se deje de lado un contrato colectivo existente. Las restricciones sobre la negociación con varios empleadores impide a los trabajadores ribereños la posibilidad de realizar huelgas para obtener un esquema de negociación laboral, en virtud de lo dispuesto en el artículo S63(E) de la LCE (páginas 25-27 de la presentación). La falta de consulta también afectó los procesos de salud y seguridad en las empresas (páginas 28-31 de la presentación).
    • b) La Asociación del Servicio Público (ASP) manifestó que la cobertura del contrato disminuyó del 97,5 por ciento en 1991 al 70 por ciento en marzo de 1994 (página 5 de la presentación); una directiva del Gabinete ordenó que la dirección de tercer nivel debería tener CIE (página 7 de la presentación). En el Departamento de Bienestar Social se pasó por alto al sindicato y se ofrecieron CIE a los trabajadores; se alentó a que se desautorice a los representantes y se ejerció presión directa sobre los individuos (páginas 8-9 de la presentación). En el Departamento del Interior existió una proliferación de CCE para los grupos pequeños y se ejerció presión sobre los trabajadores para que aceptaran CIE (página 10 de la presentación). En la Sección del transporte (Departamento del Interior) se utilizaron CIE con objeto de socavar la negociación colectiva para los chóferes (página 11 de la presentación). En la Sección de clasificación de películas y vídeos (Departamento del Interior) los trabajadores debieron aceptar CIE para obtener un empleo (página 12 de la presentación, anexo 4). En Housing New Zealand, existieron ofrecimientos de negociación directa con el personal, pasando por alto al sindicato (página 13 de la presentación). La Comisión de Servicios Estatales promulgó una directiva declarando el no reconocimiento de los representantes de los trabajadores en virtud de las "mejores oportunidades" bajo la ILE (página 4 de la presentación, anexo 2). En la Corporación de Electricidad de Nueva Zelandia (ECNZ) existió un proceso de desafiliación incluyendo contratos individuales, la inclinación hacia varias unidades de negociaciones. En la decisión de la Corte en el caso Designpower de que un trabajador no tiene la posibilidad de optar entre un CIE o un CCE, el nivel de sindicación descendió de un 88 por ciento a un 31 por ciento en cuatro años (páginas 21-23 de la presentación). La Tower Life Corporation decidió inclinarse hacia los CIE (páginas 25 y ss. de la presentación). En la Corporación de Rehabilitación y Compensación por Accidente (ACC) el empleador constituyó y financió un sindicato, incluido el control de la dirección del sistema de elección (páginas 26 y ss. de la presentación). En Mercury Energy, el empleador fomentó la creación de una organización del personal, a pesar de los altos niveles de autorización sindical.
    • c) El Sindicato Nacional de Distribución manifestó que ha habido un aumento de las negociaciones de 55 a 700 en los sectores del transporte, energía, depósitos, venta al pormenor, textil y alimentación; la imposibilidad de negociar con varios empleadores; movimiento de los CCE hacia los CIE (página 1 de la presentación). En Deka (cadena de negocios de venta al pormenor), el empleador se negó a negociar por los "nuevos empleados" y determinó la estructura de la negociación; para esto fueron necesarias 13 discusiones grupales semanales alrededor del país durante ocho semanas, con un gran perjuicio para el Sindicato (páginas 3-4 de la presentación). En Katies, cadena de venta al pormenor, el empleador ofreció contratos a los trabajadores al margen del sindicato, mientras se llevaban a cabo negociaciones (página 5 de la presentación). Se promueve la utilización de contratos individuales (página 6 de la presentación). Un importante negocio de venta al pormenor, The Warehouse, se negó a aceptar la participación del sindicato en todo proceso de negociación (página 7 de la presentación). En los New World Supermarkets, la empresa arregló que se retirara la autorización, mientras que el sindicato esperaba las fechas para la negociación. Hubo un descenso de un 40 por ciento de la afiliación desde la promulgación de la legislación (página 9 de la presentación). Algunos empleadores solicitaron dar fe de la autorización en cada reunión (página 9 de la presentación).
    • d) Sector financiero (FINSEC). En el sector de la industria del seguro ha existido un descenso de la negociación colectiva (139 empleadores cubiertos en 1991, actualmente sólo están cubiertos 21) (página 2.2). En la industria de depósito y almacenamiento, de utilización por la comunidad rural, el alcance original era de al menos 20 empleadores cubiertos, aún existen dos contratos colectivos (página 2.3). En Westland Bank, la empresa no reconoce al sindicato y negoció contratos inviduales. Todo el personal se desafilió del sindicato y actualmente se rigen por contratos individuales (página 3.1). En TSB Bank Ltd., se realizó un cierre patronal a efectos de lograr la firma de contratos inviduales de empleo. La empresa declaró en una carta su negativa a negociar contratos colectivos de empleo (página 3.2). En Rural Bank se negó a negociar un contrato colectivo de empleo (página 3.3). En Wrightsons el empleador se negó a negociar un contrato colectivo e impuso contratos individuales.
    • e) El Sindicato de Ingenieros de NZ manifestó que en Ajax Spurway Fasteners Ltd., el empleador pasó por alto al agente negociador; fomentó los contratos individuales; alentó a que se retiraran las autorizaciones y retuvo la información sobre la autorización. En James Hardie Building Services el empleador contactó directamente a los trabajadores a efectos de concluir contratos individuales. En Ogden Aviation, la empresa propuso un "contrato colectivo" con el requisito de que los trabajadores se adhieran al mismo para obtener puestos de trabajo. En Aluminium Smelter (Tiwai Point/Comalco), pese a que los trabajadores votaron al menos 2 de 3 en favor de un contrato colectivo, la dirección contactó directamente a todos los trabajadores con objeto de concluir contratos individuales.
    • f) Instituto Educacional NZ (NZEI). En Barnardo's (organización voluntaria) se concluyó un contrato por parte de un grupo seleccionado y controlado por la dirección, que determinó la estructura del contrato y se negó a negociar con el sindicato. En lo que respecta a Kindergarten teachers, el empleador insistió en exigir requisitos de autorización no razonables (fotocopiar 1.500 formularios), o solicitó autorización a trabajadores que ya eran miembros del sindicato. La LCE, en general impide la posibilidad de realizar huelgas por contratos con varios empleadores. En Auckland Girls Grammar Education el empleador se negó a reconocer el sindicato. En cuanto a Principals in primary, se confirmó que el empleador propondría contratos individuales al personal directamente; el empleador pagó al agente negociador; el agente fue contratado por el empleador y por Principals' Federation (patrocinadores de los empleadores).
    • g) La Asociación del Personal de Educación Terciaria (ASTE) presentó
      • Parte 2 - Colleges of Education: utilización de la posibilidad de concluir un "nuevo contrato colectivo" para el nuevo personal (sin negociar); intento del empleador de pasar por alto al sindicato a nivel central y de aceptar solamente una participación local en las negociaciones; contratos del empleador con el personal con objeto de negociar sin la presión del sindicato y con la amenaza de contratar nuevo personal bajo un contrato diferente.
      • Parte 3 - Aeraki Polytechnic Institute: intento de las autoridades de identificar las autorizaciones con anterioridad al reconocimiento; ofrecimiento del empleador de contratos individuales de empleo, pese a que el sindicato intentaba desde hace seis meses comenzar las negociaciones de un contrato colectivo; ejemplo de la condición previa para aceptar contratos individuales; intento del empleador de excluir a los gerentes de las negociaciones; no reconocimiento del derecho de negociación; proposición de un proceso de contratos alternados; contactos directos con el pesonal al margen de la negociación.
      • Parte 4 - Bay of Plenty Polytechnic Institute: variedad de procesos para frustar la negociación.
      • Parte 5 - Tai Poutine Polytechnic Institute: utilización del empleador de la posibilidad de "redactar nuevos contratos colectivos" para el nuevo personal; pasar por alto al sindicato, negociando directamente con el personal.
    • h) El Sindicato de Trabajadores de Servicios manifestó que en los South Pacific Hotels resultaba imposible negociar con varios empleadores; la empresa concluyó un contrato colectivo de empleo y se negó a negociar con el sindicato apoderado; el proceso legal es ineficaz. El empleador en Romano's Pizza se negó a negociar contratos colectivos de empleo e intentó despedir a los trabajadores que deseaban concluir un CCE. Los trabajadores no pudieron realizar una huelga para obtener contratos con varios empleadores y existían impedimentos burocráticos para concluir contratos.
    • i) La Organización del Personal de Enfermería de Nueva Zelandia presentó varias cartas de y para Southern Cross, demostrando la negativa de los empleadores de negociar contratos colectivos de empleo, y asimismo se pasó por alto al sindicato.
    • j) La Asociación de Médicos Especialistas Asalariados no ha podido negociar contratos con varios empleadores y enfrentó negativas a negociar colectivamente.
    • k) El Sindicato de Periodistas y de Proceso Gráfico en Southland Times se enfrentó a la negativa a negociar un contrato colectivo. En Otago Daily Times la mayoría del nuevo personal no puede adherirse al contrato colectivo; el empleador promueve CIE.

C. Nuevas observaciones del Gobierno

1. 155. En primer lugar el Gobierno recuerda que la ley es un elemento importante de su estrategia para el crecimiento, el empleo y la unión social y que debe ser analizada en ese contexto. Desde 1950 hasta 1985 el crecimiento económico de Nueva Zelandia se encontraba por debajo del promedio de la OCDE. El ingreso real por persona aumentó sólo un 1,4 por ciento al año, comparativamente al 2,9 por ciento para la OCDE en total, aun teniendo en cuenta la deuda adquirida. Tal como en muchos países, las políticas en Nueva Zelandia durante los años setenta tenían por objetivo mantener un alto nivel de la actividad económica y del empleo. A nivel microeconómico, el capital, el producto y los mercados laborales fueron altamente regulados en forma progresiva e inflexibles. Esto culminó con el congelamiento de los salarios y los precios a comienzos de los años ochenta. Las políticas emprendidas no fomentaron, y probablemente impidieron, las respuestas necesarias para tomar ventaja y adaptarse a un mundo cambiante. Estas políticas condujeron a balances negativos macroeconómicos, problemas estructurales, baja productividad y a un rápido aumento de la deuda interna y externa. La perspectiva era pobre. Por lo tanto, las políticas actuales deben ser vistas como una respuesta a una historia de pobre rendimiento económico y de empleo. Esto llevó a una seria evaluación del papel del Gobierno en la economía y a un comprensivo programa de reforma económica. La propuesta de los gobiernos que se sucedieron desde el comienzo de los años ochenta para llevar a cabo una reforma económica ha sido la implementación de políticas económicas ortodoxas basadas en la mejor práctica internacional, mejor articuladas por organismos tales como la OCDE, el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional.
2. 156. El Gobierno lleva a cabo estas reformas a través de una estrategia comprensiva en curso que tiene por objeto mantener y acelerar el crecimiento económico, así como construir fuertes comunidades y una sociedad unida. La principal prioridad del Gobierno consiste en obtener un rápido crecimiento del empleo y un descenso del desempleo, mientras se genera un crecimiento del ingreso real. La estrategia económica está compuesta por seis partes básicas de la política económica:
   • - la ley de reserva bancaria (LRB), con el objetivo principal de la estabilidad de los precios;
   • - el control de gastos y la ley de responsabilidad fiscal (LRF), con el objetivo de la reducción continua del gasto público y de la deuda, como un porcentaje del EAP;
   • - un régimen impositivo de amplia base y bajo interés, sin incrementos en los intereses impositivos;
   • - la inplementación de una economía de empresa abierta e internacionalmente competitiva;
   • - la ley de contratos de empleo (ECA), autorizando un mercado laboral flexible, dentro del contexto legislativo que establece términos mínimos y las condiciones de empleo;
   • - políticas de educación, capacitación y de ingresos con el objetivo de brindar apoyo y oportunidades necesarias, alentando la participación de la mano de obra.
3. 157. La estabilización macroeconómica, que culminara en la promulgción de la LRB y la LRF, la reforma regulatoria, la apertura de la economía a una competencia internacional y la ley de contratos de empleo, han sido instrumentos para lograr el resurgimiento de un alto crecimiento económico que se ha traducido rápidamente en mejorar los resultados del mercado de trabajo:
   • - la reforma regulatoria, que generalmente elimina la protección especial de empresas en varios mercados, ha tenido como resultado logros competitivos en la economía, incluyendo un crecimiento en la productividad laboral, lo que ha alentado y permitido a los exportadores, a las empresas importadoras y a los servicios internos ser más eficientes;
   • - las expectativas de una inflación reducida como consecuencia de la LRB, han colaborado con un moderado aumento de los salarios (el porcentaje de las ganancias por hora ha sido incrementado en un 1,5 por ciento en el año hasta marzo de 1994) y por lo tanto incrementado el aumento del empleo y el crecimiento de la producción.
4. 158. La flexibilidad impuesta por la ley de contratos de empleo ha:
   • - permitido a las empresas y a los empleados (junto con sus representantes) concluir contratos que reflejan las realidades del mercado en que opera cada empresa, con políticas de remuneración que pueden reflejar la productividad;
   • - incrementar la posibilidad de la población a optar entre una variedad de opciones, trabajar o no trabajar (el trabajo a tiempo completo, a tiempo parcial y de capacitación a tiempo parcial, recibiendo un ingreso de ayuda);
   • - alentado a muchas empresas a incrementar la extensión del diálogo con sus empleados y a integrar la dirección de recursos humanos en una planificación laboral total;
   • - eliminado las restricciones sobre las personas que en forma individual y grupal deseaban ofrecer sus servicios de agentes negociadores.
5. 159. El proceso de consulta en el curso del desarrollo de la política tarifaria a largo plazo ha generado una reacción significativa sobre el valor de la ley de contratos de empleo, creando relaciones más armoniosas y eficaces entre los empleadores y los trabajadores. Este es particularmente el caso de las medianas y pequeñas empresas de las cuales se espera que resulten fuente del aumento de trabajo durante la próxima década.
6. 160. Estas reformas, junto con un entorno internacional más competitivo han hecho presión sobre los salarios y las condiciones de empleo, particularmente en el sector menos capacitado. El Gobierno está dirigiendo sus esfuerzos para brindar a la población oportunidades de trabajo y de capacitación para que refuerce sus conocimientos en consonancia con sus preferencias y capacidades y en proveer un sistema dirigido a que la población efectúe un trabajo productivo y válido, otorgando al mismo tiempo un apoyo económico adecuado.
7. 161. La economía de Nueva Zelandia está creciendo rápidamente, en un contexto de aplicación de políticas fiscales y monetarias no inflacionarias y sin el estímulo de medidas comerciales anormales de "shock". Pudo constatarse un crecimiento anual del GDP de un 5,3 por ciento durante el año y hasta marzo de 1994. Un fuerte crecimiento de la productividad y una baja inflación ha sido parte integral de las políticas de las empresas de Nueva Zelandia, compitiendo de manera exitosa en el mercado interno e internacional. La confianza en el aumento de los negocios ha impulsado estrategias comerciales, obteniéndose un fuerte crecimiento de las inversiones y los rendimientos. El sostenido aumento de la confianza, el aumento de las ganancias y las mejoras en el mercado de trabajo han contribuido también a un crecimiento del consumo y a la realización de inversiones. Asimismo, los sostenidos aumentos de los niveles de crecimiento económico durante los tres últimos años también se han traducido en un fuerte crecimiento del empleo. Sobre una base anual, el empleo creció en 58.600 o un 3,9 por ciento hasta junio de 1994. Dado que el empleo aumentó, el desempleo ha disminuido. La tasa de desempleo para el período hasta junio de 1994 era de 8,4, habiendo disminuido del pico más alto de 10,9 por ciento en septiembre de 1991. Los trabajadores desempleados de largo plazo y otros desventajados buscadores de trabajo se benefician más de los logros en las oportunidades de empleo que los desempleados de corto plazo (desde junio de 1993, el desempleo de largo plazo - personas desempleadas por más de 26 semanas - disminuyó un 17 por ciento y el empleo aumentó un 13 por ciento). La situación es menos favorable para las personas desempleadas desde hace largo tiempo. El Gobierno está preocupado por la fuerte presencia de los isleños del Pacífico (Pacific Islanders) y de los Maoríes en ese grupo, e intenta desarrollar políticas dirigidas a combatir el problema. Al tiempo que han sido logradas estas reducciones en la tasa de desempleo, se han mantenido los ingresos en proporción con la inflación. En marzo del presente año se constituyó, en consulta con otros partidos políticos, un grupo de trabajo del Primer Ministro sobre cuestiones de empleo. Se espera que este grupo de trabajo presente un informe durante este año, sobre las opciones para mejorar la situación de las personas en posición desfavorable que buscan trabajo.
8. 162. La fase de crecimiento actual en Nueva Zelandia resulta significativamente diferente a períodos anteriores durante los últimos 20 años. Los períodos anteriores de alto rendimiento económico fueron detenidos por déficit fiscales y externos y/o una creciente inflación. La fase actual de crecimiento parece sostenida porque: se está logrando a través de una fuerte productividad y de la obtención de ganancias competitivas que ayudaran a evitar problemas financieros (el déficit financiero actual es de alrededor de un 2 por ciento del GDP y se espera que mejore); no está amenazada por serias presiones inflacionarias (la inflación anual a junio de este año es de 1,1 por ciento y se tiene una expectativa de inflación subyacente de 0-2 por ciento); y está apoyada por una situación fiscal mejorada (el presupuesto anunciado para 1994 anuncia el primer superávit en 17 años, la expectativa de excedentes fiscales continuos y un compromiso de reducción de la deuda).
9. 163. El presupuesto para 1994 prevé un crecimiento de alrededor de un 4,5 por ciento y de un 3,5 para los dos años siguientes si el crecimiento continuo de la productividad y los ingresos se traducen en un crecimiento de la inversión, de las exportaciones y del consumo. Un sostenido crecimiento económico de este tipo conducirá a un continuo crecimiento del empleo y a la disminución del desempleo. Recientes previsiones del Banco de Reserva de Nueva Zelandia proyectan un crecimiento del empleo de alrededor de un 3 por ciento para 1994/1995 y de un 2,1 por ciento para 1995/1996, así como un descenso de la tasa de desempleo de un 7,6 por ciento para 1995/1996. La ley permite modificaciones de los salarios para reflejar los diferentes índices de productividad personal y colectiva, así como los distintos niveles de capacidad. Si el crecimiento económico continúa y la productividad mejora, puede esperarse un alza de los salarios. Esto dependerá con qué rapidez y éxito las personas inviertan en su capacitación, a efectos de tomar ventaja de las nuevas oportunidades.
10. 164. El Gobierno concluye esta descripción del contexto general, declarando que las políticas en aplicación deberían asegurar que el crecimiento sea rápido y sostenido. El Gobierno se compromete a mantener la aplicación de estas políticas y a mejorarlas cuando sea apropiado. Para ello, resultará crucial la estabilidad de los precios, el control de los gastos, la disminución de la carga impositiva y el aumento de la flexibilidad en el mercado laboral. El Gobierno también intenta asegurar que los neocelandeses tengan la posibilidad de contar con una buena educación y capacitación. Con tal fin, sería una garantía que las instituciones públicas de educación y capacitación fueran a la vez eficaces y eficientes para responder a tales cuestiones. La ley de contratos de empleo es parte integral de la política del Gobierno, que es internacionalmente respetada y que está brindando altos niveles de crecimiento económico y de empleo.
11. 165. El Gobierno describe luego el esquema social y judicial de Nueva Zelandia. Nueva Zelandia es un pequeño país con un sistema democrático de gobierno. Su población es preeminentemente europea, pero existen significativas minorías étnicas, particularmente de personas Maoríes y de las islas del Pacífico. La democracia se mantiene a través de elecciones y procesos de consulta a todos los niveles de gobierno. En lo que respecta a las políticas gubernamentales nacionales, las personas y los grupos poseen distintos medios para expresar sus opiniones. El medio fundamental son las elecciones generales, que se llevan a cabo cada tres años. Los partidos políticos normalmente citan sus políticas en sus plataformas con anterioridad a las elecciones, otorgando a la comunidad la oportunidad de conocer las políticas de los partidos. La ley de referéndum de los ciudadanos de 1993, permite que se lleven a cabo referendums de carácter no vinculante sobre cualquier tema si el convocante puede reunir las firmas de por lo menos 10 por ciento de los electores registrados. Otros medios de expresión incluyen el derecho de manifestación pacífica, la libertad de expresión y el acceso a los miembros del Parlamento a través de cartas, seminarios electorales, invitaciones a miembros parlamentarios a reuniones, y medios similares. El Gobierno consulta a la comunidad, incluidos las organizaciones de trabajadores y de empleadores sobre cuestiones políticas. En particular, la población puede involucrarse en el proceso de adopción legislativa a través del proceso del comité de selección, en el cual el comité públicamente llama a opinión sobre toda ley que se esté tratando. Las personas que comuniquen sus propuestas pueden elegir en comparecer ante el comité en apoyo de las mismas, lo que generalmente hacen los grandes grupos de interés. Las propuestas son consideradas en detalle por el comité. La ley, con las modificaciones recomendadas por el comité de selección, es debatida luego en el Parlamento, el cual la aprueba o veta.
12. 166. Nueva Zelandia posee un sistema judicial jerárquico, en donde la apelación final se efectúa ante la Comisión Judicial del Consejo Privado, que si bien no es una corte inglesa, está compuesta de eminentes jueces británicos. La corte de apelación de mayor grado en Nueva Zelandia es la Corte de Apelación. Existen varias cortes con funciones específicas, una de ellas la Corte de Empleo. Las resoluciones de la Corte de Empleo pueden ser apeladas ante la Corte de Apelación, última instancia de apelación para cuestiones de empleo. El Tribunal de Empleo es uno de los numerosos tribunales que tratan sobre conflictos en áreas particulares. Este Tribunal trata las quejas presentadas en forma individual y los conflictos entre las partes derivadas de los contratos de empleo. Todos los trabajadores y los empleadores pueden acudir al Tribunal de Empleo, que puede resolver las cuestiones planteadas a través de mediación o por sentencia. El "common law" es una importante fuente del derecho de empleo.
13. 167. El sistema de la ley de empleo está constituido por el "common law", la ley de contratos de empleo, la ley del sector público de 1988 y otra legislación que provee normas mínimas de empleo. El derecho de sindicación y la posibilidad de negociar son de aplicación en base a estas normas mínimas. Por lo tanto, la ley de contratos de empleo consagra protección en relación con la libertad sindical y el acceso de todos los trabajadores a los procedimientos de presentación de quejas y de conflictos, así como en relación a la modificación unilateral de los contratos de empleo. La ley del sector estatal y otra legislación del sector estatal requiere de los empleadores que sean "buenos empleadores". La ley del sector estatal define al "buen empleador" como aquel "empleador que aplica una política de personal que contiene disposiciones generalmente aceptadas como necesarias para un trato justo y correcto de los trabajadores en todos los aspectos de su empleo". Otras disposiciones legislativas de carácter mínimo son:
    • - la ley de salario mínimo de 1993, que prevé salarios mínimos para los adultos y los menores;
    • - la ley de vacaciones de 1981, que prevé el derecho a vacaciones anuales y a las preestablecidas en los estatutos, así como a la licencia;
    • - la ley de protección del salario de 1983 que protege los salarios de toda deducción y requiere pagos en efectivo, a menos que existe una autorización de los trbajadores;
    • - la ley de protección del empleo y de la licencia por paternidad de 1987, que prevé una licencia para ambos padres por paternidad y brinda protección contra el despido por embarazo;
    • - la ley de igualdad de la remuneración de 1972, que prevé igual remuneración para hombres y mujeres;
    • - la ley de empleo voluntario de 1973, que prevé protección en contra del despido de los empleados que toman licencia para realizar el servicio militar voluntario;
    • - la ley de salud y seguridad en el empleo de 1992, que requiere que los empleadores brinden un lugar de trabajo saludable y seguro.
14. 168. Además, otro tipo de protección existente en el mercado de trabajo está dada por la siguiente legislación:
    • - la ley de sindicatos de 1908 dispone que las organizaciones de trabajadores, de empleadores o de comercio no pueden ser declaradas ilegítimas en virtud de que sus actividades perjudiquen al comercio;
    • - la ley de derechos humanos de 1993, brinda protección contra los actos de discriminación en un amplio contexto;
    • - la ley de derechos fundamentales de Nueva Zelandia de 1990, afirma ciertos derechos y libertades, en particular, el derecho de libre reunión pacífica (artículo 16), el derecho de libre sindicación (artículo 17), y la protección contra la discriminación (artículo 19). Esta ley requiere del Gobierno que considere si la legislación que se propone adoptar es consistente con ella. Recientes fallos de la Corte, tales como Baigent v. Attorney-General, and Unemployed Workers' Rights Centre v. Attorney-General, han demostrado que la ley prevé soluciones eficaces ante violaciones de los derechos contenidos en ella;
    • - la ley de comercio de 1986 dispone la imposibilidad de que en los contratos y en los acuerdos sobre condiciones de empleo puedan existir disposiciones de prácticas no competitivas, a efectos de proteger el derecho de negociación colectiva;
    • - la ley de salud y seguridad en el empleo de 1992, hace responsable a los empleadores de brindar un lugar de trabajo saludable y seguro.
15. 169. Tanto las partes como sus representantes pueden solicitar la aplicación de la legislación descrita ante el Tribunal de Empleo. La Inspección del Trabajo del Departamento de Empleo puede supervisar la aplicación de la ley de servicios mínimos, la ley de vacaciones, la ley de protección de los salarios y de la ley de igual remuneración. Además, la Inspección del Trabajo provee información y asesoramiento sobre las cuestiones de empleo en general. La información sobre las condiciones de empleo negociadas es brindada por el Departamento de Empleo a través de su publicación de contratos, que informa sobre el análisis de los contratos colectivos de empleo que cubran a 20 o más personas y que sean registrados en el Departamento en virtud del artículo 24 de la ley de contratos de empleo. La verificación de la aplicación de la ley de seguridad y salud en el empleo se realiza a través de los inspectores de salud y seguridad del Departamento de Empleo.
16. 170. Junto con la ley, el common law actúa como una fuente fundamental de la ley de empleo en Nueva Zelandia. Por lo tanto, las disposiciones del common law son de gran importancia para comprender el sistema completo de la ley de empleo, bajo la ley de contratos de empleo. Las Cortes han señalado la existencia de obligaciones mutuas de confianza y buena fe entre empleadores y empleados. Los empleadores tienen la obligación implícita de actuar de buena fe y de manera razonable en su trato con los empleados. La Corte de Apelación y la Corte de Empleo se han expedido a este respecto manifestando que el concepto legal de "despido injustificado" requiere que todos los despidos sean realizados en virtud de una buena razón y llevados a cabo con un procedimiento justo. Por ejemplo, la obligación de un trato correcto y razonable puede en ciertos casos hacer que el empleador deba pagar a los empleados una compensación extra pese a que el empleador no se haya explícitamente comprometido a hacerlo. Un fallo reciente de la Corte de Empleo en pleno (New Zeland Medical Laboratory Workers' Union Inc, v. Capital Coast Health Limited) confirmó que las mutuas obligaciones de confianza y buena fe entre empleadores y empleados también deben aplicarse durante las negociaciones de nuevo contrato de empleo. Ante dicha decisión, la parte demandada, Capital Coast Health Limited, apeló ante la Corte de Apelación; no obstante deben tenerse en cuenta los comentarios realizados por la Corte de Apelación en el caso Eketone v. Alliance Textiles. En aquellos casos en que en un contrato de empleo no se haya especificado el período de preaviso para efectuar un despido, las Cortes han fallado que resulta necesario un período de preaviso "razonable". La definición de razonable dependerá de varias circunstancias tales como antigüedad en el cargo, el salario, la capacitación y las calificaciones. Otro importante principio del common law que ha sido señalado por las Cortes en muchas ocasiones en virtud de la aplicación de la ley de contratos de empleo es que los empleadores no pueden unilateralmente modificar un contrato de empleo. En el caso Northern Local Government Officers' Union Inc. v. Auckland City, la Corte de Empleo en pleno reiteró que los empleadores no pueden modificar unilateralmente un contrato de empleo, aun en aquellos casos en que existen importantes razones comerciales para hacerlo.
17. 171. En lo que respecta a las recomendaciones individuales del informe provisional, el Gobierno declara que resulta de gran importancia la consulta y la cooperación de la comunidad, que se lleva a cabo de diferentes maneras. En el caso del proceso del comité de selección, las proposiciones son normalmente presentadas a través de avisos públicos. En los casos de aquella legislación de gran interés público, tal como la ley de contratos de empleo, el comité puede (y lo hizo en este caso), trasladarse a varios pueblos o ciudades con el objeto de tomar conocimiento de las propuestas. Dado que el comité cree que distintos grupos particulares tienen un especial interés en la ley, tales grupos han sido específicamente informados de que el comité está tratando la ley y han sido invitados a realizar proposiciones. En el caso concreto de la ley de contratos de empleo, un número de grupos, incluyendo el Consejo de Sindicatos de Nueva Zelandia y la Federación de Empleadores de Nueva Zelandia fueron invitados a presentar sus propuestas.
18. 172. El Gobierno también consulta los intereses de la comunidad, incluidos el grupo empleador y el grupo trabajador, de distintas maneras. Por ejemplo, como parte de una revisión técnica corriente de la ley de vacaciones, el Gobierno ha invitado como primera medida a la Federación de Empleadores de Nueva Zelandia y al Consejo de Sindicatos de Nueva Zelandia a que presenten sus comentarios generales con respecto a los problemas que puede plantear la ley en cuestión. En virtud de estos comentarios, se ha enviado un documento consultivo a alrededor de 200 organizaciones de trabajadores y empleadores y trabajadores autónomos, así como también se suministra a todo grupo o individuo que demuestre su interés en responder a la declaración del Ministro de Trabajo. Como segundo ejemplo, un grupo de trabajo del Primer Ministro sobre Empleo lleva a cabo periódicamente una revisión de las políticas de empleo. Los miembros de este grupo de trabajo fueron designados de conformidad con los tres principales partidos políticos y está conformado por miembros de las organizaciones centrales de trabajadores y empleadores y de la comunidad Maorí, así como de funcionarios y personas de la comunidad que tengan experiencia en trabajar con los desempleados. Este grupo de trabajo ha producido un informe, invitado a la comunidad en general a presentar propuestas, y ha llevado a cabo reuniones con un gran número de grupos del país. Siguiendo las consideraciones del informe, el grupo de trabajo confeccionará un informe con distintas opciones a consideración o elección del Gobierno.
19. 173. Asimismo, a efectos de una mayor consulta se ha constituido el Consejo de Empresa del Primer Ministro con objeto de proveer un foro de consulta regular sobre cuestiones de políticas relacionadas a los negocios y al empleo, tales como la capacitación, la seguridad industrial, etc. Los miembros de este Consejo son reemplazados periódicamente, incluyendo representantes de las empresas y de los sindicatos. La consulta general, como parte del proceso democrático, se lleva a cabo a través de elecciones, manifestaciones legales, la libertad de expresión, el acceso a los miembros del Parlamento, peticiones y a través de la ley de referéndum de los ciudadanos.
20. 174. En lo que respecta al derecho de las organizaciones representativas para negociar, el Gobierno indica que la ley de sindicatos de 1908, prevé un claro reconocimiento del papel de los sindicatos, disponiendo que los mismos no pueden ser declarados ilegales en virtud de que sus actividades perjudiquen al comercio. Estas protecciones se aplican a todas las organizaciones contempladas en la amplia definición dada por la ley. Los sindicatos pueden optar por ser registrados bajo la ley, pese a que estas protecciones son otorgadas tanto si están registrados como si no lo están. Los sindicatos son libres de representar a los empleados tanto si están registrados o si no lo están bajo la ley de sindicatos. Desde la respuesta del Gobierno a la queja en noviembre de 1993, han sido dictadas varias decisiones judiciales que han sentado claramente que la ley de contratos de empleo prevé expresamente el reconocimiento de los representantes autorizados, incluidas las organizaciones de trabajadores. Esto se aplica tanto para la negociación colectiva como individual. El artículo 12 de la ley requiere explícitamente el reconocimiento por parte de los empleadores del representante individual, grupal o de la organización autorizada por los trabajadores para representarlos en las negociaciones de un contrato de empleo. En el caso de Capital Coast Health Ltd., la Corte de Empleo indicó claramente que el representante autorizado debe estar reconocido en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 y que esto significa que si el empleador desea negociar un contrato de empleo, debe hacerlo con el representante autorizado. Otras disposiciones también brindan apoyo al papel de los representantes. La Parte I de la ley reconoce el derecho de los trabajadores a elegir si pertenecen o no a las organizaciones de trabajadores, incluidos los sindicatos. Los artículos 10 y 59 brindan a los trabajadores el derecho de elegir su representante con objeto de las negociaciones o de otras cuestiones relacionadas con el contrato de empleo. Los artículos 13 y 14 prevén el derecho de acceso de los representantes. El artículo 17 dispone explícitamente que un representante puede ser parte de un contrato de empleo siempre y cuando cuente con el acuerdo de los trabajadores y los empleadores en cuestión.
21. 175. En lo que respecta a las decisiones de la Corte sobre el reconocimiento de los representantes, la jurisprudencia ha evolucionado en esta área desde la respuesta original del Gobierno. Se ha establecido firmemente el principio de que los empleadores deben negociar, si lo hacen, con el representante autorizado. Un caso significativo fue Eketone v. Alliance Textile, en el cual la Corte de Apelación manifestó que el reconocimiento de los representantes de los trabajadores significa que el empleador debe negociar con ese representante, y no significa que el empleador puede pasar por alto al representante y negociar directamente con el empleado. Estos principios fueron subsiguientemente confirmados en un número de casos, incluido el caso de Mineworkers' Union of New Zealand Inc. v. Dunollie Coal Mines Ltd., en el cual la Corte de Empleo consideró que el empleador había violado lo dispuesto en el artículo 8 inciso 1) de la ley de contratos de empleo en lo relativo a la influencia indebida. La Corte dictó un mandato provisional indicando que estaba aplicando los puntos de vista de la Corte de Apelación en el caso Eketone. Una aplicación sustantiva de estos puntos de vista ha sido realizada en una decisión de la Corte de Empleo en el caso New Zealand Medical Laboratory Workers' Union v. Capital Coast Health Ltd., WEC 45/94. La Corte adoptó las conclusiones de la Corte de Apelación en el caso Eketone. Consideró que el derecho del empleador de expresar libremente sus opiniones en virtud del artículo 5 de la ley de derechos fundamentales estaba sujeto a los derechos de los empleados bajo el artículo 12 de la ley de contratos de empleo en lo relativo a la autorización de un representante; a la obligación legal del empleador de ser un buen empleador en virtud de la ley de servicios de salud e incapacidad de 1993; y a las obligaciones mutuas de buena fe y confianza. La Corte concluyó que las acciones del empleador habían violado lo dispuesto en el artículo 12 y su obligación de ser un buen empleador. La Corte ordenó una inhabilitación permanente en contra del empleador y también declaró que la Capital Coast Health actuó ilegalmente al intentar negociar directamente con los empleados y al intentar interferir en su derecho de huelga. Estos casos refuerzan la importancia del artículo 12 que explícitamente prevé el reconocimiento de la autoridad de los representantes autorizados para representar a los empleados en la negociación.
22. 176. La autoridad del representante autorizado se encuentra reforzada por la posibilidad de los representantes de entrevistarse con los empleados en el lugar de trabajo. La ley, en su artículo 14, prevé el derecho de acceso en el lugar de trabajo a los representantes autorizados, a efectos de discutir las cuestiones relacionadas con las negociaciones de los contratos. La respuesta original del Gobierno indicaba que un número de casos judiciales se referían a la posibilidad de acceso de los representantes autorizados a los lugares de trabajo. Dos casos recientes refuerzan el derecho de acceso. En el caso Service Workers' Union of Aotearoa Inc. v. Southern Pacific Hotel Corporation (NZ) Ltd., la Corte de Empleo confirmó el derecho de los representantes de los empleados a acceder al lugar de trabajo en horas razonables sin condiciones previas de autorización o restricciones. La Corte manifestó que la libertad sindical garantizada por la ley de contratos de empleo no podría ser ejercida satisfactoriamente sin un completo libre acceso entre los empleados y sus representantes durante las horas de trabajo de los empleados y en el lugar de trabajo. En el caso de National Distribution Union v. Foodstuffs (Auckland), la Corte de Empleo consideró que los empleadores no estaban facultados a efectuar deducciones de los salarios de los empleados que son visitados por los representantes con objeto de lo dispuesto en el artículo 14 inciso 1) ya sea en forma individual o en grupos por el tiempo no trabajado, dado que el derecho legal de acceso corresponde al momento en que los empleados están dedicados a su trabajo.
23. 177. En cuanto a la cuestión del fomento de la negociación colectiva, el Gobierno considera que la ley fomenta la negociación colectiva. La Parte II de la ley que trata sobre la negociación explícitamente reconoce la negociación colectiva y estipula disposiciones para los contratos colectivos diferentes a aquéllas para los contratos individuales:
    • - define el contrato colectivo de empleo y establecen requisitos tales como el que el contrato colectivo debe ser concluido en forma escrita y debe estipularse su fecha de vencimiento;
    • - dispone que la modificación del contrato colectivo sólo podrá realizarse por acuerdo, principio reforzado por un número de casos mencionados por el Gobierno en su respuesta;
    • - dispone que los empleados y sus representantes no autorizados deben ponerse de acuerdo sobre un procedimiento para la ratificación de todo acuerdo negociado por el representante;
    • - requiere que los contratos colectivos que cubran por lo menos 20 empleados sean registrados en el Departamento de Empleo. Este Departamento regularmente publica información acerca de los contratos colectivos a efectos de asegurar que la información en relación con la negociación colectiva esté disponible;
    • - la ley de contratos de empleo otorga al Tribunal de Empleo el poder de otorgar un servicio de mediación para asistir en las negociaciones de los contratos colectivos (véase el artículo 78);
    • - las medidas de acción relativas a la negociación de un contrato colectivo son explícitamente legales en virtud de lo dispuesto en el artículo 64 de la ley. Las medidas de acción en relación con las negociaciones de un contrato individual no poseen la misma protección.
24. 178. La Corte de Empleo y la Corte de Apelación han promulgado una serie de decisiones importantes, ya mencionadas, que refuerzan el principio de la negociación colectiva a través del requisito del reconocimiento del representante autorizado elegido por los empleados. Otra decisión significativa fue la del caso Witehira v. Presbyterian Support Services, que mostró que la ley protege los intereses de los empleados en la negociación colectiva. En una decisión anterior, la Corte de Empleo consideró que los empleadores tenían la posibilidad, en base a la ley, de efectuar un cierre patronal parcial como una táctica de la negociación. Esto implicaba una reducción de las condiciones de los empleados hasta que aceptaran el contrato propuesto. En el caso de Presbyterian Support Services, la Corte de Empleo en pleno consideró que un empleador no puede en forma legal reducir el pago y otras condiciones al tiempo que requiere el cumplimiento total de las tareas de los empleados. Estas decisiones indican que los "cierres patronales parciales" no constituyen excepciones legales al principio general de que los cambios a los contratos de empleo deben ser negociados.
25. 179. En cuanto a la extensión de la negociación colectiva, el Gobierno manifiesta que por primera vez la ley ha otorgado a la totalidad de la mano de obra de Nueva Zelandia la oportunidad de negociar colectivamente, si así lo desean. Bajo la antigua legislación, sólo los empleados cubiertos por las reglas de un sindicato registrado tenían la posibilidad de estar cubiertos por los acuerdos colectivos reconocidos por la legislación. Estos empleados sólo se beneficiaban si el sindicato negociaba un acuerdo en su favor. Existía un número de disposiciones de procedimiento que hacían difícil el moverse de los acuerdos de negociación individuales hacia la negociación colectiva reconocida por la legislación laboral de la época.
26. 180. Las conclusiones de varios estudios demuestran que la negociación colectiva es significativa bajo los términos de la ley. El Quarterly Employment Survey (QES) es realizado por Estadísticas de Nueva Zelandia, constituido como una organización independiente en términos legales. El QES cubre todas las empresas con más de dos empleados de tiempo completo, en todas las industrias excepto las de la agricultura, caza, pesca y otros pequeños sectores. El estudio especial del QES de febrero de 1993 sobre contratos de empleo, mostró que el 43,2 por ciento de los empleados cubiertos por el estudio estaban cubiertos por contratos colectivos y que el 3,4 por ciento por contratos colectivos que ya habían expirado y que habían sido negociados en virtud de la ley de contratos de empleo. Por lo tanto, el 47,6 por ciento de todos los empleados, o el 61,2 por ciento de los empleados cubiertos por contratos negociados en virtud de la ley de contratos de empleo estaban cubiertos por contratos negociados colectivamente. Mientras que algunos de estos contratos ya han expirado, con el resultado de que los empleados en cuestión se vieron obligados a negociar contratos individuales, la mayoría de éstos preferirían negociar un contrato colectivo. En febrero de 1993, el 0,2 por ciento de los empleados estaba cubierto por un acuerdo negociado bajo las disposiciones de la legislación anterior y un 23,7 por ciento por acuerdos cuyos plazos ya habían expirado y que habían sido negociados en virtud de la legislación anterior. Sólo el 29,5 por ciento estaba cubierto por contratos negociados individualmente. Un estudio realizado por Heylen Research Ltd., continuación de un informe realizado en 1992 mencionado por el Gobierno en su respuesta, muestra que el 49 por ciento de los empleados de las empresas privadas estaban cubiertos por contratos colectivos, lo que implica las mismas proporciones brindadas en el informe de 1992. Este resultado muestra que las estructuras de los contratos han sido estabilizadas. El estudio de Heylen excluye a las empresas que cuenten con menos de cuatro empleados.
27. 181. Un estudio realizado por Raymond Harbridge de la Universidad Victoria de Welington, afirma que es poco probable que los contratos colectivos cubran a más de 370.000 empleados, lo que significa un 22 por ciento de la mano de obra total de 1.636.000 (esta figura incluye a los trabajadores propietarios; por lo tanto, este porcentaje no debería ser directamente comparado con los porcentajes que se expresan a continuación). Esta afirmación está basada sobre el hecho de que la base de datos cubre a 340.000 empleados, y que se ha obviado a más de 30.000 empleados. El Gobierno no acepta estas afirmaciones, que están basadas en una presunción más que en un estudio. Tal como se indicara, el estudio de Heylen de 1993 muestra que el 49 por ciento de los empleados del sector privado de las empresas estudiadas están cubiertos por contratos colectivos. También demuestra que los contratos colectivos cubren el 69 por ciento de los empleados del sector público, lo que significa una cobertura total de 54 por ciento. De manera similar, el estudio de la QES de febrero de 1993 muestra que 427.082 trabajadores, o sea el 43 por ciento de todos los empleados encuestados, se encuentran cubiertos por convenios colectivos. Dado que los estudios del QES y de Heylen son estudios sistemáticos con una cobertura extensiva de la mano de obra, mientras que Harbridge se basa en sindicatos y empleadores que proveen contratos voluntariamente, el Gobierno tiene más confianza en los estudios. El análisis del Departamento de Empleo de los contratos de empleo colectivos que cubren a 20 o más personas, continúan mostrando que los empleados son representados principalmente por los sindicatos en la negociación colectiva. La edición de los contratos de 1994 informa sobre el análisis de 1.449 contratos de empleo colectivos que cubren a 340.023 empleados. Este análisis muestra que los sindicatos representan al 85 por ciento de los empleados en la negociación de la mayoría de los contratos colectivos de empleo (65 por ciento).
28. 182. Es importante remarcar que todos los empleados tienen la oportunidad de negociar colectivamente, lo que significa una nueva oportunidad para muchos en virtud de esta ley. Mientras que ha existido un cambio en las estructuras de negociación en virtud de la introducción de la ley, como resultado de la pérdida de la cobertura de los contratos, el nivel de la negociación colectiva se ha estabilizado ahora a un nivel que envuelve una proporción significativa de la totalidad de la mano de obra. La negociación colectiva se asocia más comúnmente a los grandes lugares de trabajo, y está fuertemente asociada a la representación sindical en esos lugares de trabajo. El Gobierno concluye manifestando que la negociación colectiva continúa siendo parte integral del lugar de trabajo en Nueva Zelandia.
29. 183. En lo que respecta a la cuestión de la autorización de los representantes, el Gobierno señala que la Corte de Empleo ha indicado claramente en el caso Capital Coast Health que los intentos de un empleador para persuadir a los trabajadores a no otorgar poder a los representantes mina la autoridad de los representantes, violando lo dispuesto en el artículo 12. La Corte consideró que una serie de comunicaciones del empleador a los empleados estaban dirigidas a perjudicar al sindicato y a minar su autoridad, violando por lo tanto lo dispuesto en el artículo 12. Además, el artículo 57 de la ley dispone que la Corte de Empleo puede derogar un contrato de empleo o cualquier parte de dicho contrato que haya sido obtenido a través de una incorrecta u opresiva conducta o con influencia indebida. La decisión de Talley citada por el Gobierno en su respuesta inicial muestra la eficacia del artículo 57.
30. 184. En lo que respecta a la protección contra la injerencia y a la discriminación por parte de los empleadores, el Gobierno se refiere a la información suministrada en respuesta a la cuestión del reconocimiento de los representantes relativa a la decisión de la Corte en el caso Eketone. Esta decisión, junto con las decisiones posteriores, estableció claramente el principio de que los empleadores deben reconocer a un representante autorizado así como negociar con dicho representante, si desean negociar. Por lo tanto, el artículo 12 de la ley resulta aplicable. Además, las Partes I y II de la ley resultan aplicables en virtud de órdenes obligatorias. Existen disposiciones relativas a la presentación de quejas personales sobre discriminación y coacción y el artículo 27 establece aquellas circunstancias en las que la discriminación puede ser tomada como base para una queja de este tipo. Estas circunstancias incluyen la discriminación por razones de que el empleador interfiera en las actividades de una organización de trabajadores, lo que significa una amplia protección para los afiliados a un sindicato. Si bien no se han presentado casos relativos a un acto de discriminación sobre la base de la autorización de un sindicato, el Gobierno considera que la ley provee suficiente protección ante tales circunstancias. El artículo 57 prevé soluciones eficaces en relación a aquellas conductas incorrectas u opresivas, tal como lo demuestra el caso Talley, tratado en la respuesta original del Gobierno.
31. 185. El Comité se refirió al caso Richmond como un ejemplo de la injerencia del empleador y de discriminación sobre la base de la autorización de un sindicato. En el caso Richmond, el sindicato alegó que la empresa dejo sin trabajo a sus empleados como consecuencia de la realización de cierres patronales ("lockouts") en tres de sus plantas y que los mismos fueron ilegales, dado que no cumplieron con los preavisos requeridos para los servicios esenciales y que se violaron las disposiciones de la Parte I de la ley de contratos de empleo (Libertad sindical). El sindicato también alegó que la empresa rechazó dar empleo a los trabajadores hasta que aceptaran que el sindicato no los representaría en adelante en la negociación de un contrato de empleo colectivo. La mayoría de los miembros de la Corte de Empleo consideró que no habían existido cierres patronales ("lockouts") en dos de las plantas y que en el caso del cierre patronal ("lockout") en la tercera planta el mismo había sido legal. El voto minoritario del Presidente (Chief Judge) sostuvo que había existido un cierre patronal ("lockout") en las tres plantas y que dos de los tres eran ilegales, aunque no por haber violado la Parte I de la ley relativa a la libertad sindical. La Corte comentó que si bien existió un acercamiento directo del empleador con los empleados, esto no interfirió en las comunicaciones entre los empleados. El Juez Finnigan concluyó en relación con la situación en las tres plantas, que el sindicato estaba autorizado sólo a negociar un contrato empresarial amplio y que como consecuencia de su intento de negociar contratos a nivel de planta, el empleador no tuvo otra opción que la de negociar directamente con los empleados. Sostuvo que los trabajadores pudieron ejercer su derecho de libre sindicación. No obstante, los comentarios realizados por el Juez Finnigan en relación con las acciones de los empleadores de intentar negociar directamente con los empleados, fueron realizados con anterioridad al fallo de la Corte de Apelación en el caso Alliance y en los casos subsiguientes, que establecieron claramente que un empleador no debería negociar directamente con un empleado cuando existe un representante autorizado.
32. 186. En cuanto a la independencia de las partes en el proceso de negociación colectiva, el comité fue crítico con respecto a lo manifestado en el estudio de Heylen de 1992, de que un 28 por ciento de los empleados cubiertos por contratos colectivos estaban representados por agentes negociadores no sindicales y que un 8 por ciento no tenía ningún tipo de representación. Los estudios recientes muestran los siguientes patrones de representación:
    • - el estudio de Raymond Harbridge muestra que un 87 por ciento de los empleados cubiertos por convenios colectivos está representado por un sindicato, 10 por ciento no está representado y un 3 por ciento está representado por una "unidad negociadora dentro de la empresa" (presumiblemente cubriendo a los empleados);
    • - la base de datos del Departamento de Empleo de los contratos de empleo que cubran a 20 o más personas, muestra que el 85 por ciento de los empleados están representados por sindicatos, 7 por ciento de los empleados están representados por representantes de los empleados y 5 por ciento de los empleados no tenían un agente negociador;
    • - el estudio de Heylen de 1993 muestra, en comparación con el estudio de 1992, un incremento del uso de los sindicatos (67 por ciento) y un incremento del uso de grupos de empleados designados (17 por ciento) y menos representantes individuales (9 por ciento) y menos empleados sin representación (6 por ciento). Al mismo tiempo, el 85 por ciento de los empleados se sintieron libres para elegir su representante, lo que significó una proporción similar a la de 1992 (87 por ciento). En 1993, el 87 por ciento se mostró satisfecho con su representación, pero aquellos que se mostraron disconformes prefirieron ser representados por sindicatos que por ellos mismos.
33. 187. Estos datos, tomados en conjunto, muestran que existe un incremento de la representación por parte de los sindicatos y que la gran mayoría de los empleados se siente libre para elegir su representante y que están conformes con su representación. Podrían haber existido distintas razones por las que una pequeña minoría de empleados no se sintió libre para elegir, pero no necesariamente tendrían que estar relacionadas a la cuestión de una potencial dominación del empleador. Mientras que idealmente sería deseable que el 100 por ciento de los empleados se sintiera libre para elegir a sus representantes, las realidades prácticas del mercado de trabajo y de las relaciones individuales demostrarían que esto es improbable en cualquier sistema, pese a lo estricto de las protecciones legislativas.
34. 188. Estos datos también muestran que la mayoría de los trabajadores eligen voluntariamente a un sindicato para que los represente en la negociación colectiva y que una minoría ejerce su derecho de elegir a otro representante, incluida la representación grupal. El grupo mayoritario de agentes negociadores no sindicales que participan en negociaciones colectivas, son grupos de empleados que actúan en representación de coempleados. Esto es compatible con los principios de libertad sindical y de colectivismo, bajo los cuales los empleados tienen la libertad de constituir organizaciones de empleados, así se llamen sindicatos o tengan cualquier otro nombre. El Gobierno está convencido de que los empleados deberían tener la libertad de elección de sus representantes, así sea su representante un sindicato u otro empleado o grupo de empleados o algún otro tipo de grupo o individuo.
35. 189. Las preocupaciones del comité respecto a la dominación por parte de los empleadores de los agentes negociadores parecería estar basada en los dos ejemplos anecdóticos citados por el NZCTU, en relación con el Ohope Lodge y la Accident Compensation Corporation (ACC). La ACC ha sido parcialmente fundada por el Gobierno pero opera independientemente bajo su propia reglamentación. El Gobierno no se refirió originariamente a estos ejemplos anecdóticos considerados como base de hechos concretos, dado que primero consideró que respondía a argumentos basados en anécdotas con resultado inapropiado; y segundo, el Gobierno de Nueva Zelandia generalmente no lleva a cabo una investigación como la requerida; a efectos de que este tipo de ejemplos no pase del nivel estrictamente anecdótico. Los procesos legales y las soluciones están a disposición de los empleados si consideran que su empleador actúo de manera ilegal. En ninguno de estos casos los empleados utilizaron tales medios. Por lo tanto, no existen decisiones legales relevantes disponibles al respecto. No obstante, dado que el Comité ha utilizado la información como apoyo de sus recomendaciones, el Gobierno ha realizado investigaciones sobre estos dos casos.
36. 190. La opinión de la dirección de la ACC de los hechos es muy diferente de lo manifestado por el NZCTU. El Gobierno no ha intentado evaluar los méritos de las posiciones divergentes ya que existen mecanismos apropiados en virtud de la ley y a través de la Corte de Empleo para hacerlo, si las partes así lo desean. El propósito de suministrar la información es mostrar que la información anecdótica es, por su naturaleza, incompleta y el de presentar otra versión de la historia. La opinión de los hechos según la dirección de la ACC es la siguiente. En 1991 se constituyó una asociación del personal con representantes de los distintos distritos. Ninguno de los miembros de la dirección estaban afiliados a esta asociación y existía, tal como ocurre hoy en día, un bajo nivel de sindicación en la ACC. Aquellos que estaban sindicalizados pertenecían a la Asociación del Servicio Público (PSA). Cuando se negociaba, la dirección lo hacía con un grupo que representaba al personal, compuesto por dos representantes del grupo consultivo del personal, dos representantes del personal que fueran miembros del PSA, un representante del PSA de la oficina nacional del sindicato y un abogado de una empresa consultiva sobre relaciones laborales. El representante del PSA fue incluido en el equipo a pedido de aquel personal que deseaba que el PSA fuera su agente negociador. Dada la falta relativa de experiencia en la negociación de muchos de los representantes del personal en el equipo negociador, la dirección de la ACC ofreció hacerse cargo económicamente de una representación profesional. La dirección no participó en la elección del abogado, que fue elegido por la asociación del personal tras distintas entrevistas con varios candidatos. Pese a que el empleador pagaba los servicios del abogado, aclara que de ninguna manera éste era su abogado o de los otros miembros del personal del equipo negociador designado por la dirección. El grupo del personal negociaba, como una unidad, con el representante del PSA, los delegados del personal y el abogado profesional, trabajando todos en conjunto.
37. 191. En el caso de Ohope Motor Lodge, que fuera también citado en el informe del Comité, se trata de una pequeña hostería privada y tampoco ha sido investigado. Sería inusual en Nueva Zelandia que el Gobierno realizara investigaciones de este tipo en las pequeñas empresas privadas. El Gobierno declara una vez más que existen procedimientos de solución si los empleados consideran que su elección de representación no ha sido reconocida por el empleador.
38. 192. El Gobierno considera que la ley de contratos de empleo provee amplia protección contra la dominación de los representantes por parte de los empleadores, consistente en la autorización a los empleados para elegir a sus representantes. El fallo de la Corte de Empleo en el caso Capital Coast Health demuestra una vez más la eficacia de dicha protección. El empleador anunció que negociaría sólo con seis agentes negociadores, de los cuales sólo uno de ellos es representante de los distintos sindicatos que representan a 450 trabajadores. El sindicato querellante resultaba excluido dado que representaba solamente a un cuarto de esos trabajadores. La Corte consideró que este anuncio fue uno de los diferentes intentos para minar la representación autorizada. La Corte observó que el empleador estaba obligado no sólo por el artículo 12 de la ley, sino también por las disposiciones de la ley del sector estatal relativas al "buen empleador" así como por las obligaciones de buena fe y confianza mutua entre empleadores y empleados. Las protecciones previstas por la ley son las siguientes:
    • i) el artículo 8 que dispone que es ilegal el ejercicio de influencia indebida sobre una persona en relación con distintos aspectos, incluida la afiliación a una organización de empleados y cuando se trate de una persona que actúa en nombre de otra;
    • ii) el artículo 10, que otorga a un individuo el derecho de elegir su propio representante;
    • iii) el artículo 12 que requiere del representante la obtención de un poder para representar a los empleados en las negociaciones y requiere del empleador reconocer al representante autorizado, y como lo muestran los recientes fallos de la Corte, que si se negocia, debe hacerlo con el representante autorizado (véase respuesta a la recomendación c));
    • iv) el artículo 16, que requiere a los empleados y a sus representantes acordar un procedimiento de ratificación para todo acuerdo que se concluya, dentro de los tres meses anteriores al comienzo de las negociaciones;
    • v) el artículo 27 que sienta los motivos por los cuales pueden interponerse quejas individuales, incluyendo la acción injustificada de un empleador que haya colocado en una posición menos favorable a un empleado;
    • vi) el artículo 28, que sienta los motivos sobre los cuales un empleado puede interponer una queja individual si considera que ha sido discriminado. Esto incluye la injerencia en las actividades de una organización de empleados. Estas presentaciones pueden hacerse actuando con un agente negociador o reclamando un beneficio en nombre de un empleado o en nombre de otro empleado;
    • vii) el artículo 30 que se refiere a la presentación de quejas individuales incluyendo en aquellas circunstancias en las que el empleado es sometido a una influencia indebida o colocado en una posición desfavorable, o cuando se le ofrece una posición más ventajosa en relación con su afiliación a una organización de empleados;
    • viii) el artículo 57, que dispone que la Corte de empleo puede dejar de lado un contrato de empleo o cualquier parte de él si éste ha sido obtenido a través de una conducta incorrecta u opresiva o bajo influencia indebida. La decisión de Talley citada por el Gobierno en su respuesta inicial muestra la eficacia del artículo 57. En el caso de Ports of Auckland, la Corte de Empleo llamó la atención sobre la facultad de la Corte en virtud del artículo 57 para derogar un contrato, en su totalidad o en parte, pese a que no se habían presentado alegatos sobre conducta incorrecta u opresiva en este caso.
39. 193. En lo que respecta al otorgamiento de poder para representar, el Gobierno manifiesta que no resulta claro cómo el requerimiento para el otorgamiento de poder para representar podría ser utilizado para impedir el derecho de las organizaciones de trabajadores a representar a sus miembros. La información suministrada por el NZCTU en su queja indica que pese a que pueden haber existido ciertos inconvenientes en algunos casos, la libertad sindical no fue impedida. El artículo 12 de la ley requiere de los representantes obtener un poder para poder representar a un empleado. Se intenta asegurar que la elección individual de un representante sea respetada y que el agente negociador sea un representante genuino de los empleados. También ayuda a asegurar que los empleados no sean obligados a concluir acuerdos o a llevar a cabo negociaciones sin su conocimiento y en contra de sus intereses. La decisión en el caso de Capital Coast Health ha reforzado el principio de que el empleador debe negociar, si así lo hace, con el representante autorizado, reduciéndose de esta manera la posibilidad de socavar la actividad de los representantes de los empleados.
40. 194. La tarea administrativa relativa al otorgamiento de autorización debe equilibrarse con la protección del derecho de los empleados a elegir sus representantes. A través de esta disposición, la ley permite a los empleados que participen más activamente en las negociaciones, y de manera más positiva de como lo hacían bajo la antigua legislación. Al mismo tiempo, en el caso Capital Coast Health la Corte de Empleo puso un énfasis considerable en las obligaciones mutuas de confianza entre empleadores y empleados, así como en las disposiciones de la ley del sector estatal relativas al "buen empleador" que son de aplicación a los empleadores del sector público. La Corte citó la definición de la ley del sector estatal sobre buen empleador: "Con los propósitos de este artículo, un buen empleador es aquél que aplica una política de personal que contenga disposiciones generalmente aceptadas como necesarias para un justo y correcto trato de los empleados en todo aspecto de su empleo". Todo intento de utilizar el requisito de obtención de la autorización para impedir el derecho de una organización de trabajadores para representar a sus miembros podría ser recusado en virtud de la aplicación de estas disposiciones.
41. 195. Puede observarse que en virtud de la legislación anterior, los sindicatos no debían dar fe de la autorización para poder negociar en virtud del sistema de registro que les otorgaba derechos monopólicos para negociar en nombre de los trabajadores cubiertos por las reglas de afiliación. En respuesta a una queja anterior presentada ante la OIT por la Federación de Empleadores de Nueva Zelandia en virtud del sistema de libertad sindical anterior, el Comité de Libertad Sindical expresó su preocupación con respecto a los derechos exclusivos otorgados para registrar los sindicatos, dado que consideró que la posibilidad de constituir organizaciones de trabajadores libremente podía verse perjudicada. El Gobierno considera que la ley otorga esta posibilidad a los trabajadores. Se requiere cierta acreditación con respecto a la autorización a efectos de garantizar la responsabilidad de los representantes con respecto a aquellos que representan.
42. 196. Con respecto al derecho de acceso, el Gobierno declara que éste ha sido reforzado a través de los fallos de la Corte de Empleo en los casos Service Workers' Union of Aotearoa Inc. v. Southern Pacific Hotel Corporation and National Distribution Union (Inc.) v. Foodstuffs (Auckland), tal como se manifestó en respuesta a la cuestión del reconocimiento de los representantes.
43. 197. Con respecto a las huelgas en apoyo de los contratos con varios empleadores, el Gobierno declara que la negociación con varios empleados continúa siendo una opción elegida por un número de empleados y empleadores. La base de datos del Departamento de Empleo muestra que el alcance de los contratos con varios empleadores ha sido incrementada desde marzo de 1992 cuando se llevó a cabo el primer estudio, y a 67.090 empleados en agosto de 1994. Estos 49 contratos representan un 3,4 por ciento de los contratos estudiados por el Departamento, y alcanzan a un 19,7 por ciento de los empleados cubiertos por contratos que figuran en la base de datos. Esto es un 4,4 por ciento del total de la mano de obra empleada. Las disposiciones de la ley intentan equilibrar los derechos de los trabajadores a realizar una huelga, con los derechos de los empleadores a enfrentar una huelga con pérdidas económicas debidas a este tipo de acciones por parte de los empleados; así también con el derecho de no ser obligados a concluir acuerdos con otras empresas, quizás competidoras; y que conciernen a otros efectos sobre la comunidad en general. Los datos mencionados muestran que la negociación con varios empleadores es una opción viable para empleados y empleadores. Asimismo también debería observarse que los empleados pueden ejercer el derecho de huelga en apoyo del contenido de los contratos con varios empleadores.
44. 198. En cuanto a las huelgas sobre cuestiones sociales y económicas, el Gobierno reitera que las mismas no están expresamente consideradas como ilegales en Nueva Zelandia, pero que no se encuentran específicamente protegidas contra acciones de violaciones del contrato. El Gobierno no cree que los empleadores deberían sufrir pérdidas económicas individuales como consecuencia de factores sobre los que no tienen un control individual. El Gobierno también se muestra preocupado con respecto a los efectos expansivos sobre la comunidad y la economía. En la respuesta original del Gobierno se hacía mención a los diferentes medios a través de los cuales los neocelandeses pueden expresar su disconformidad en relación con las cuestiones sociales y económicas. Al margen de estas disposiciones, la ley de referéndum de los ciudadanos de 1993, ha introducido otra vía a través de la cual toda persona puede obtener un referéndum sobre cualquier cuestión. El Gobierno no cree que el ejercicio del derecho de huelga por motivo de cuestiones sociales y económicas podrá colaborar de manera significativa en la posibilidad de que los empleadores puedan expresar su disconformidad en estas áreas.
45. 199. El Gobierno anexa a su comunicación de 10 de octubre de 1994 un documento en el que responde a los ejemplos y casos que el NZCTU dio a conocer a la misión. Según el Gobierno, en general el NZCTU ilustra las cuestiones planteadas a través de ejemplos anecdóticos provenientes de organizaciones afiliadas, que sólo muestran un lado de la realidad. El enfoque del Gobierno ha consistido más bien en concentrarse en los remedios disponibles en relación con las alegadas anécdotas, que en investigar cada situación concreta o hacer comentarios sobre lo fundado de los casos alegados.
46. 200. En el sector estatal un ejemplo ilustra cómo se utilizan informaciones anecdóticas para presentar sólo un aspecto del caso. En el sector de la enseñanza primaria, el Instituto de Educación de Nueva Zelandia (NZEI) alega que el Gobierno en tanto que empleador desalienta activamente la conclusión de contratos colectivos y que apoya a una organización no sindical en la promoción de contratos individuales. La Comisión de Servicios Estatales (SSC), que actúa como empleador de los docentes, rechaza estos alegatos. El NZEI pretende que la SSC estuvo de acuerdo en no promover contratos individuales a partir del 30 de junio y que por carta de 11 de julio de Rod Lingard se conculcó dicho acuerdo. La SSC señala que el acuerdo estuvo vigente desde el 30 de junio hasta el 8 de julio y que no hubo nuevo acuerdo hasta el 28/29 de julio cuando se produjo un intercambio de cartas. Por carta del 28 de julio, la SSC indicó que prefería los contratos individuales de empleo pero que estaba dispuesta a permitir que los docentes pudieran escoger entre contratos individuales y contratos colectivos. La SSC rechaza también el alegato de que el Gobierno apoyara a un representante no sindical de los docentes porque ello "promovía objetivos gubernamentales" en relación con contratos individuales. La New Zealand Principals Federation es una antigua asociación profesional que representa aproximadamente al 80 por ciento de los docentes y que tiene escaso protagonismo en cuestiones de relaciones profesionales. Puede recibir fondos gubernamentales para reformas educativas. En cuanto a la representación alternativa, la SSC señala que, como indica la carta de Lingard Labour Markets, Rod Lingard era el representante acreditado de 30 docentes aproximadamente que no pertenecían a la organización sindical. La SSC negociaba con Rod Lingard como representante acreditado de los mismos. La SSC señala que la propuesta dirigida a Lingard labour Markets era diferente de la ofrecida al NZEI, en particular porque este no aceptaría ofertas relativas a contratos individuales. Por último, el NZEI no ha presentado pruebas de que no sean posibles los contratos colectivos en el caso de los docentes. El comentario de que "si un contrato colectivo fuera negociado el correspondiente documento no sería válido" se refiere a un documento (anexo B) del NZEI. Como se señaló en la respuesta a las conclusiones provisionales relativas al ejemplo del ACC, el Gobierno facilita la versión del SSC sobre este asunto para mostrar que esta información anecdótica es incompleta. Como se indica allí es sumamente inapropiado que el Gobierno de Nueva Zelandia realice investigaciones sobre empleadores individuales del sector privado y sus relaciones de empleo. Las cuestiones que se planteen en las relaciones de empleo son cuestiones que competen a las partes o a los tribunales.
47. 201. La respuesta del Gobierno identifica las cuestiones y los ejemplos que las ilustran y explica brevemente los remedios disponibles en relación con cada problema. La explicación se remite a la amplia declaración de la primera respuesta del Gobierno al querellante, así como a la respuesta actual a las conclusiones provisionales del Comité de Libertad Sindical.
    • a) Negativa a negociar colectivamente
48. 202. Se brindó una serie de ejemplos de empleadores que se negaban a negociar contratos colectivos y que preferían contratos individuales, que en algunos casos eran idénticos, salvo en lo relativo a ciertas condiciones como las tasas salariales. Una cuestión subsidiaria era la de la cobertura de nuevos empleados que pueden ser requeridos para que firmen contratos individuales alternativos, al margen del contrato de empleo colectivo existente, permitiendo así a los empleadores reducir la cobertura de los contratos colectivos (los ejemplos alegados incluyen: Mobil; Whitcoulls; Pak'n Save, Henderson; Toy Warehouse; Cliff Green; BASS; Premier Bakery Ltd.; Ports of Auckland Ltd.; Port of Nelson Ltd.; Barnardo's; Primary school principals; School "A" (NZEI case-study B); Aspak Foods Ltd.; Taranaki Savings Bank; NZ Aluminium Smelters; Southland Times; Otago Daily Times; Office of Film and Literature Classification; Aoraki Polytechnic; Tai Toutini Polytechnic; Romano's Pizzas; Telecom-Finance, Human Resources and Business Systems Unit; 7 de los 14 Area Health Boards (en particular, en Southland); Healthlink South; Southern Cross Healthcare Ltd.; Wrightson; Cigna Life Insurance; Katies).
49. 203. Comentario: El Gobierno adhiere a la libertad de elección de las partes y sus representantes en la negociación. Por esta razón, la estructura de negociación es una cuestión abierta a la negociación en virtud del artículo 18 de la ley de contratos de empleo. Sin embargo, la negociación colectiva constituye un elemento significativo del mercado de trabajo en Nueva Zelandia. Esta cuestión se halla tratada en la respuesta a las conclusiones provisionales en relación con las recomendaciones d), e) y f). La negociación colectiva se promueve a través de varios medios en virtud de la ley de contratos de empleo, como indicaba la respuesta del Gobierno a la recomendación d). Los empleados tienen el derecho de negociar contratos individuales o colectivos. Tienen el derecho de organizarse colectivamente, el cual puede dar lugar al intento de negociar colectivamente. Pueden realizar acciones colectivas en apoyo de su negociación. Como se indica en la respuesta a la recomendación c) su derecho de contar con representantes acreditados reconocidos por el empleador se ha visto reforzado merced a varias decisiones jurisprudenciales. Los empleadores no pueden pasar por encima de los empleados que han acreditado a un representante, ni persuadirles de que acepten contratos individuales. En particular, el caso Capital Coast Health ha subrayado que todo contacto directo con los empleados puede constituir una falta de reconocimiento del representante autorizado. Varias decisiones jurisprudenciales refuerzan este punto. Por ejemplo, en el caso Rasch v. Wellington City Council, WEC 17/94, el Tribunal señaló que las medidas que tomó el Council para entrar en contacto directo con los empleados y dejar en mala posición al sindicato a ojos de los empleados constituyó: "... una injerencia y una obstrucción en el ejercicio de la libertad sindical de los empleados, la cual incluye el derecho de negociar colectivamente y el de organizarse para tal fin, lo cual es parte de dicha libertad, como reconoce la ley de contratos de empleo de 1991". Al mismo tiempo, en virtud de la libertad sindical, los empleados tienen el derecho de negociar contratos individuales si prefieren esta estructura de negociación. Los nuevos empleados pueden ser parte en el contrato colectivo si las partes iniciales están de acuerdo. Se trata de una cuestión negociable entre el empleador y los empleados firmantes del contrato cuando éste fue negociado. Los comentarios anteriores se aplican también a estas negociaciones.
    • b) Conflictos sobre el tipo de contrato de empleo colectivo a negociar
50. 204. Cierto número de organizaciones sindicales en los sectores público y privado afiliadas al NZCTU se refirieron también a dificultades en cuanto al tipo de contratos de empleo colectivos que se negociaban. Sus preocupaciones se refieren en particular a quejas de organizaciones sindicales en cuanto a la negociación de contratos con varios empleadores. Debe observarse que las organizaciones sindicales han manifestado su insatisfacción cuando los empleadores no han querido ser parte en contratos colectivos de empleo con varios empleadores así como en aquellos casos en que los empleadores han aceptado contratos colectivos con varios empleadores. En ambas situaciones, ha sido mencionada como razón de esta insatisfacción la prohibición del derecho de huelga para conseguir un contrato con varios empleadores. Las organizaciones sindicales han puesto de relieve dificultades también con respecto a empleadores que han querido desintegrar un contrato de empleo colectivo que cubría por ejemplo a todos los empleados de una empresa grande para conseguir contratos colectivos de menor alcance para los empleados que trabajan por ejemplo en una unidad o división de dicha empresa (los ejemplos alegados incluyen: Southern Pacific Hotel Corporation (SPHC); Commercial and School Cleaners; Georgie Pie; algunas partes del Sistema Nacional de Salud Pública en que los empleados son miembros de la Service Workers Union; residencias privadas de descanso y hospitales cuyos empleados son miembros de esta última organización; Telecom Finance and Human Resources Division y Telecom Businness Systems; Area Health Boards; compañías portuarias; Auckland Girls Grammar School; varios colegios; y varios politécnicos, en particular el Aoraki Polytechnic).
51. 205. Comentario: En lo relativo al tipo de contrato, la respuesta inicial del Gobierno señala que las partes son libres de escoger la forma de contrato que desean negociar. La respuesta inicial del Gobierno y la respuesta a las conclusiones provisionales tratan sobre la cuestión de la negociación con varios empleadores. Esta negociación es claramente una opción que da la ley de contratos de empleo; los contratos con varios empleadores cubren un creciente porcentaje del total de la mano de obra empleada. Las disposiciones de la ley intentan encontrar equilibrio entre el derecho de los empleados a declarar la huelga y el derecho de los empleadores a no ser obligados a asociarse con competidores potenciales, en detrimento de sus intereses empresariales legítimos. No es razonable el someter a los empleadores a acciones colectivas relacionadas con acciones de otros empleadores sobre las que no tienen control. Como se señala en la respuesta a las conclusiones provisionales, los empleados disfrutan del derecho de huelga en apoyo del contenido de contratos con varios empleadores. Los empleados pueden emprender acciones colectivas legítimas para conseguir contratos colectivos cuando el propósito de un empleador es sustituir un contrato colectivo por varios contratos colectivos de menor alcance.
    • c) Alegatos según los cuales empleadores pasan por alto a los representantes acreditados o menoscaban su posición
52. 206. Las informaciones adicionales del NZCTU incluyen varios ejemplos en los que se alega, que, desde que entró en vigor la ley, los empleadores han pasado por encima de los representantes acreditados, para conseguir la negociación directa con los empleados. El NZCTU pone en tela de juicio las consecuencias de las recientes decisiones jurisprudenciales: critica el procedimiento por ser lento y costoso y argumenta que los empleadores pueden menoscabar la posición de los representantes acreditados no sólo pasando por encima de ellos sino también por medios diferentes (entre los ejemplos que se alegan incluye: Southern Pacific Hotel; varias divisiones de Telecom; Southern Cross Healthcare Ltd.; Healthlink South; Romano's Pizzas; Deka; "School A"; Auckland Girls' Grammar School).
53. 207. Comentario: La respuesta del Gobierno a la recomendación provisional c) trata de las decisiones jurisprudenciales relativas a esta cuestión y en particular a los casos Eketone y Capital Coast Health. Estas decisiones muestran claramente que los empleadores están obligados a reconocer al representante acreditado por los empleados. Ambas partes son libres de decidir si desean negociar pero si un empleador desea negociar debe hacerlo con el representante acreditado o no hacerlo. El Tribunal de Empleo concluyó en el caso Capital Coast Health que acciones tales como dirigirse directamente a los empleados y desacreditar al representante a ojos de los empleados que le habían dado poderes puede constituir una conducta violatoria del artículo 12 independientemente de los motivos del empleador. Sin embargo, al decidir si las acciones del empleador violan el artículo 12 los motivos del empleador pueden ser decisivos. El Tribunal indicó que "una comunicación puede dirigirse por diversos motivos ... mientras que ... la libertad de expresión ... está calificada por el artículo 5 de la ley de declaración de derechos de Nueva Zelandia, la obligación de reconocer la autoridad del representante no está calificada. Por consiguiente ésta debe prevalecer y si el motivo es parcialmente susceptible de afectar perjudicialmente la capacidad de un representante de negociar de manera efectiva ello basta para rechazar la comunicación ...". El Tribunal de Empleo se refirió a las obligaciones mutuas de mantener la confianza y la buena fe entre empleadores y empleados, las cuales se hallan implícitas en todo contrato de empleo. El Tribunal se refirió a una decisión anterior en la que el Tribunal mantuvo que estas obligaciones mutuas, derivadas de la existente y perdurable relación de empleo, continúan siendo aplicables durante la negociación, "aunque quizá modificadas en ciertas fases con objeto de tener en cuenta el comportamiento de las partes entre sí, ya que ello se halla permitido por la ley durante la negociación". Estas obligaciones fueron puestas de relieve en el caso Capital Coast Health ya que ésta tenía la obligación legal de comportarse como buen empleador. En el caso Capital Coast Health el Tribunal concluyó que: "las obligaciones impuestas por el artículo 2 a través de disposiciones legales relativas al comportamiento del buen empleador, así como las derivadas de las obligaciones contractuales de confianza y buena fe son de rango superior al derecho del empleador a comportarse de mala fe o a través de declaraciones engañosas". Estas declaraciones están en sintonía con anteriores comentarios del Tribunal en el caso Rasch v. Wellington City Council, mencionado anteriormente, según los cuales las acciones de un empleador tendientes a pasar por encima del representante autorizado y dejar fuera al sindicato no son compatibles con la libertad sindical y la negociación colectiva, que se hallan consagradas en la ley. En el caso Capital Coast Health, el Tribunal se refirió a decisiones anteriores que implicaban a empleadores que habían intentado colocar a empleados en situaciones de impotencia al ejercer en ellos una influencia indebida para que no siguieran recurriendo a un representante dado. Los casos citados eran Southern Pacific Hotels, Talley y Dunollie, que habían sido comunicados al Comité. El Tribunal estimó que esa influencia indebida se ejercía indirectamente también sobre el representante ya que, en su caso, afectaría a la capacidad de éste de representar a los empleados. Ha habido varias decisiones, como la del caso Bartle and McLean v. Romano's Pizzas (septiembre de 1994) que demuestran que los empleados que consideran que su empleador pasa por encima de su agente acreditado pueden obtener reparación rápidamente. En Romano's Pizzas, el Tribunal de Empleo expresó su disposición a hacer uso de los medios de reparación disponibles como por ejemplo órdenes judiciales cautelares para que un empleador discuta cuestiones relativas a la negociación con empleados en la medida en que éstos tengan un representante autorizado (hasta que se produzca la decisión definitiva). El Tribunal propició rápidamente un medio de reparación provisional en los casos Dunollie y Capital Coast Health.
    • d) Alegatos de dominación del empleador de un agente negociador
54. 208. El NZCTU ha dado varios ejemplos en los que alega que un agente negociador ha sido seleccionado o promovido por el empleador, por lo que no es independiente de este último. En ciertos casos, se sugiere que miembros de la asociación de personal pertenecientes al lugar de trabajo habían sido seleccionados por el empleador o que el empleador insistía en negociar sólo con representantes afiliados a la organización o que la organización del personal recibía ayuda financiera del empleador, a veces de índole gubernamental; o que un agente externo, como por ejemplo un consejero, es contratado y pagado por el empleador para representar a los empleados (los ejemplos alegados incluyen: Barnardo's; de enseñanza primaria; Ohope Lodge; Farmers Mutual Group; ACC; Inland Revenue Department; Mercury Energy; Southern Cross Healthcare Ltd.; Southern Pacific Hotels Ltd.).
55. 209. Comentario: La ley dispone que los empleados pueden escoger su representante y que el representante acreditado por ellos debe ser reconocido por el empleador. Estas disposiciones no excluyen que los empleados escojan un representante perteneciente al lugar de trabajo, como por ejemplo el representante de un grupo de empleados o que los empleadores recurran a un consultor sugerido por el empleador. La opinión de la dirección del ACC sobre el alegato de dominación del empleador sobre un representante fue explicada en la respuesta del Gobierno a las conclusiones provisionales. Pretende que representantes que pertenezcan a los lugares de trabajo están necesariamente dominados por los empleadores es algo que ya fue tratado en la respuesta inicial del Gobierno a la queja. Si los empleados estiman que un representante no representa adecuadamente sus intereses pueden invocar varias disposiciones que permiten a los empleados defenderse contra la injerencia patronal en su derecho a escoger su representante, como se señala en la respuesta inicial. El derecho de los empleadores a asociarse libremente se halla garantizado en los artículos 6, 7 y 8 de la ley. Los artículos 10 y 12 consagran el derecho de los empleados a escoger su representante y el del representante autorizado a ser reconocido por el empleador. El caso Capital Coast Health ha demostrado la efectividad del artículo 12 en cuanto a la posibilidad de garantizar que los empleadores reconozcan al representante escogido por los empleados. Ello significa que éstos no pueden imponer un representante alternativo contra los deseos de sus empleados. Como se indica en la respuesta a la recomendación g), en el caso Capital Coast Health, el Tribunal se ocupó también de la relación de representación entre los empleados y su representante, estimando que el empleador no debe socavar la autoridad del representante a ojos de los empleados. El artículo 57 protege contra conductas coactivas del empleador y el Talleys muestra que los intentos para impedir que los empleados sean representados por su organización sindical son inaceptables en virtud del artículo 57. El juez presidente del Tribunal de Empleo señaló en el caso Adams v. Alliance Textiles, que si se constata que los empleadores suprimen una fuente independiente que aconseja a los empleados, ello podrá reforzar quejas por influencia indebida en virtud del artículo 57. Los artículos 27, 28 y 30 permiten que los empleados se defiendan contra discriminaciones de los empleadores en razón de la afiliación de los empleados a una organización o su implicación en las actividades de ésta; o en razón de influencias indebidas en empleados vinculadas a la afiliación a una organización de empleados. Estas disposiciones permiten a los empleados pertenecer a una organización de empleados de su elección o participar en sus actividades y, por tanto, hacer valer su derecho a esta elección.
    • e) Cuestiones relativas al derecho de acceso
56. 210. Varios sindicatos han señalado la existencia de dificultades en lo que respecta al acceso a los lugares de trabajo. El NZCTU ha tomado nota de que el Comité de Libertad Sindical ha señalado que considera que el derecho de acceso a los lugares de trabajo está suficientemente garantizado por la ley y reforzado por la jurisprudencia. No obstante, el NZCTU ha señalado que la falta de acceso a los lugares de trabajo con el objeto del reclutamiento o de la obtención de un poder para representar a los empleados restringe la libertad de sindicación de los trabajadores y facilita la creación de organizaciones dominadas por el empleador, haciendo que el requisito para otorgar una autorización sea más oneroso (los ejemplos alegados incluyen: Southern Pacific Hotels (SPHC); Romano's Pizzas; Southern Cross Hospital North Harbour: Ohope Lodge; James Hardie Building Services; Ogden Aviation; Ajax Spurway Fasteners NZ Ltd.; y Spak Foods Ltd).
57. 211. Comentario: Tal como se señala en la respuesta original del Gobierno y en la respuesta a las conclusiones provisionales, el artículo 14 de la LCE contempla claramente el derecho de acceso al lugar de trabajo por parte de los representantes apoderados a efectos de discutir las cuestiones relativas a las negociaciones de los contratos. Este derecho ha sido reafirmado a través de las decisiones de distintos casos tratados por el Tribunal de Empleo y por la Corte de Empleo, tales como Argyle Hospital, Southern Pacific Hotel Corporation (NZ) Ltd., y National Distribution Union v. Foodstuffs (Auckland) Ltd. Estos casos han confirmado el derecho de acceso, señalándose que este derecho protege a los empleados de que se efectúen deducciones de sus salarios si son visitados por los representantes con el objeto de lo dispuesto en el artículo 14, durante la jornada de trabajo. El Comité señaló que consideraba que el derecho de acceso a los lugares de trabajo estaba suficientemente garantizado por la ley y reforzado por la jurisprudencia. El NZCTU ha presentado información adicional señalando que las restricciones en los derechos de acceso a los lugares de trabajo con el objeto de obtener un poder para representar, facilita a los empleadores la posibilidad de constituir organizaciones dominadas y hace que el requisito de la autorización individual resulte más oneroso. El alegato del NZCTU relativo a la dominación del empleador de los agentes de negociación ha sido tratado con anterioridad, en relación con el alegato d). El libre acceso al lugar de trabajo garantizado a los representantes autorizados en virtud de la ley, combinado con la libertad de los trabajadores de elegir libremente a sus representantes, otorga suficiente libertad a los trabajadores para salvaguardar sus derechos en relación con la dominación por parte del empleador de los agentes negociadores. El alegato relativo al requisito de una autorización individual se trata a continuación (en lo que respecta a los procedimientos de autorización). En un ambiente caracterizado por la libertad de elección y por un incremento en la responsabilidad directa, el solicitar que se acredite la autorización para representar, asegura la responsabilidad de los representantes con respecto a aquellos a quienes representan.
    • f) Alegatos relativos a la injerencia del empleador en lo que respecta a la afiliación sindical
58. 212. El NZCTU alegó que los empleadores interfieren en la decisión de los empleados de pertenecer a un sindicato. Fueron brindados varios ejemplos de esta injerencia, incluyendo la negativa a negociar con un sindicato o a reconocer al mismo como representante de los trabajadores; el trato preferencial dado a los trabajadores que se desafilian de un sindicato; la presión sobre los trabajadores para que acepten contratos individuales, con el consiguiente resultado de que la afiliación sindical sea vista como irrelevante; el comunicar información antisindical a los trabajadores, así como la realización de otras conductas antisindicales por parte de los empleadores; el temor de ser sancionado en virtud de la afiliación sindical; la falta de promoción como consecuencia de la afiliación sindical; la remoción de facilidades tales como las deducciones de las cotizaciones sindicales o con respecto al acceso. El descenso del índice de afiliación sindical se atribuye a todas esas causas (los ejemplos alegados incluyen: Ogden Aviation, Department of Internal Affairs, Translation Service; Aspack Foods; Westland Bank; NZ Aluminium Smelters; ECNZ; NZ Income Support Service, DEKA; Telecom Finance and Human Resources Division; Healthlink South; Pale'n Save Henderson; Port of Nelson; Barnardo's).
59. 213. Comentario: Algunas de estas cuestiones han sido tratadas en otros apartados. En lo que respecta a la negativa de reconocimiento de un sindicato y a los contactos directos con los empleados véase el apartado c); en lo que respecta a la cuestión relativa a la negativa a negociar colectivamente, véase el apartado a); en cuanto a las cuestiones de acceso, véase el apartado e). En cuanto a los casos relativos a alegatos de conductas antisindicales por parte de los empleadores o de discriminación sobre la base de la afiliación a un sindicato, la ley prevé soluciones concretas. Los artículos 7 y 8 de la ley prohíben la preferencia en otorgar o mantener el empleo, o sobre las condiciones y los términos de empleo, sobre la base de la afiliación a una organización de trabajadores, así como también prohíben el ejercicio de la influencia indebida en relación con la afiliación a una organización de trabajadores. Los artículos 28 y 30 disponen que los trabajadores pueden presentar una queja personal contra un empleador sobre la base de una discriminación basada en la afiliación a una organización de trabajadores o al ejercicio de la influencia indebida en relación con la pertenencia a una organización de trabajadores. El Sindicato de Trabajadores de la Comunicación y de la Energía menciona el ejemplo de un caso de Telecom que ha interpuesto una demanda habiéndose obtenido un fallo favorable sobre la base de la discriminación en relación con la afiliación a un sindicato. En el caso Capital Coast Health se hace hincapié en que los intentos para minar la autoridad del sindicato violan el requisito establecido en el artículo 12, relativo al reconocimiento del sindicato. A este respecto, véase también el apartado c), que también es tratado en la respuesta a las conclusiones provisionales en la recomendación g). El NZCTU también alega que no existe un reconocimiento del rol de los sindicatos bajo la ley, que no existe una protección de los sindicatos que actúan en el proceso de negociación colectiva, y que carece de sentido estar afiliado a un sindicato en lo que respecta a la protección dada a las partes en el curso de una negociación colectiva. Estos alegatos han sido tratados en la respuesta a la recomendación g) a través de la respuesta del Gobierno a las conclusiones provisionales. Se indica que la ley de sindicatos y la ley de comercio prevén protecciones explícitas en relación con el rol de los sindicatos en el proceso de negociación colectiva; que existen amplias protecciones para los trabajadores que forman parte de las negociaciones, así como en relación a su afiliación a un sindicato, ambos en relación a las condiciones de empleo, al reclutamiento y al despido; asimismo la decisión del caso Capital Coast Health demuestra que la relación de la autorización entre los trabajadores y sus sindicatos está cubierta por el fallo de la Corte que indica que el empleador no debe minar la figura del representante autorizado por los trabajadores. La respuesta a la recomendación b) dada por el Gobierno en su respuesta a las conclusiones provisionales, reexamina detalladamente las disposiciones para el reconocimiento de las organizaciones de trabajadores con el objeto de llevar a cabo un proceso de negociación colectiva. El hecho de que el 85 por ciento de los trabajadores cubiertos por contratos colectivos negociados sea representado por sindicatos, indica que la gran mayoría de los empleadores acepta a los sindicatos como representantes y negocia con ellos de buena gana.
    • g) Negativa a reconocer el sindicato
60. 214. El NZCTU señala que la falta de un proceso formal de reconocimiento de las organizaciones de trabajadores en un contexto de elección, fomenta la fragmentación y la inestabilidad en la representación, así como perjudica el desarrollo de constitución de organizaciones de trabajadores representativas con el objeto de la negociación colectiva. El NZCTU señala que considera que una organización de trabajadores o de agentes no representativos tienen el mismo status que las organizaciones representativas al momento de negociar. Asimismo, el NZCTU también indica que como la negociación se lleva a cabo en nombre de trabajadores y no con el objeto de cubrir sectores de trabajo, los nuevos trabajadores no están cubiertos automáticamente por estos acuerdos (los ejemplos alegados incluyen: Westland Bank; ECNZ; Southern Pacific Hotels Corporation; y Healthlink South).
61. 215. Comentario: Tal como se indica en la respuesta del Gobierno a las conclusiones provisionales, el artículo 12 de la LCE se refiere al reconocimiento por parte del empleador del representante autorizado de los trabajadores. Las decisiones en los casos Eketone v. Alliance Textiles, Dunollie Coal Mines y Capital Coast Health han demostrado la eficacia del artículo 12 en asegurar el reconocimiento de los empleadores de los representantes nombrados por los trabajadores. Todo trabajador tiene el derecho de ser representado colectivamente o individualmente por el representante de su elección. Todo trabajador por lo tanto tiene derecho a ser representado en una negociación. El alegato del NZCTU de que la negociación cubre a los trabajadores y no a sectores de trabajo parecería estar relacionado con el "alcance amplio" dispuesto por la ley de relaciones laborales de 1987, en virtud del sistema de relaciones laborales anterior. En cuanto al otorgamiento a los trabajadores de la posibilidad de nombrar a sus representantes, la ley de contratos de empleo también permite a los trabajadores decidir si desean o no ser parte de un contrato de empleo en el cual ellos no han tenido participación. Los trabajadores y los empleadores ya no pueden verse obligados por acuerdos de empleo sin su consentimiento.
    • h) Falta de "buena fe"
62. 216. Se han presentado alegatos de falta de buena fe en aquellos casos en que el empleador realizó promesas de negociar colectivamente que posteriormente rechazó; los empleadores "llevaron a cabo negociaciones" pero posteriormente retornaron a su posición original; y en que los empleadores se negaron a ratificar acuerdos a pesar de ser parte en las negociaciones. Existen ejemplos de negativa a negociar, en el sentido de que un contrato fue ofrecido sobre la base de "tómelo o déjelo" (los ejemplos alegados incluyen: Auckland Girls Grammar School support staff; Romano's Pizzas; Telecom Finance and Human Resources Division; Southern Pacific Hotels refusal to negociate was alleged in part of Otago, Barnardo's and School ("A" Support Staff)).
63. 217. Comentario: La ley otorga a los empleadores y a los trabajadores el derecho de llevar a cabo negociaciones libres. Las negociaciones no son obligatorias en virtud de una premisa fundamental bajo la ley, sino que se considera que es la mejor base para una relación de empleo eficiente, vinculante y productiva. Los trabajadores y sus representantes pueden llevar a cabo negociaciones, así como realizar huelgas en apoyo de las negociaciones del contrato colectivo cuando no existe un contrato colectivo en vigor. Existe un caso en el que la resistencia unida de los trabajadores a una propuesta de reestructuración del empleador tuvo éxito en el rechazo de tal propuesta (Port of Otago). Los empleadores y los trabajadores tienen la libertad de negociar, pero existe un cierto número de restricciones en la manera de negociar, tal como lo señaló el Gobierno en su respuesta a las conclusiones provisionales. Las medidas de fuerza con objeto de obtener un nuevo contrato colectivo de empleo son legales, con las limitaciones establecidas por la legislación y las cortes. Los empleadores deben negociar, si desean hacerlo, con el representante autorizado de los trabajadores. Los esfuerzos para persuadir o influenciar a los trabajadores están prohibidos por la ley. En el caso Capital Coast Health, la Corte indicó que el derecho del empleador a expresar libremente sus opiniones en virtud del artículo 12 de la ley de derechos fundamentales estaba sujeto a los derechos de los trabajadores a ser representados en las negociaciones por su representante autorizado, y a las implícitas obligaciones mutuas de confianza y buena fe, tal como se señala en el apartado c y en la respuesta del Gobierno a las conclusiones provisionales. Estas disposiciones refuerzan el derecho de los trabajadores a actuar colectivamente en las negociaciones, permitiéndoles por lo tanto ejercer una influencia considerable sobre el empleador a efectos de persuadirlo a que negocie.
    • i) Efectos de la negociación descentralizada sobre los sindicatos
64. 218. Algunos de los sindicatos señalaron que habían experimentado dificultades con el número de contratos que fueron requeridos a negociar bajo el sistema de negociación descentralizada en virtud de la ley de contratos de empleo. Los sindicatos señalaron que el número de contratos en los cuales actualmente se han visto obligados a negociar han provocado una restricción de sus facultades (los ejemplos alegados incluyen: el sistema de salud pública; residencias de descanso privadas y hospitales; el sector de la educación, politécnicos y escuelas).
65. 219. Comentario: La negociación descentralizada en los sectores público y privado es un fenómeno que ha sido experimentado en todo el mundo en virtud de que las economías y las industrias han sido reestructuradas con objeto de mejorar su eficiencia. Un cierto número de sectores citados, incluidos aquellos mencionados por el NZCTU, han sido objeto de reformas estructurales considerables. En particular, los sistemas de salud y educación han sido objeto en Nueva Zelandia de un cambio estructural significativo durante los últimos años. La descentralización que se ha llevado a cabo en la negociación ha sido el resultado inevitable de la búsqueda de acuerdos entre empleadores y trabajadores relacionados con los cambios actuales. Estos cambios han sido requeridos por el movimiento sindical, a efectos de hacer frente a la situación mundial.
    • j) Cuestiones relativas a los procedimientos de autorización
66. 220. El NZCTU continúa alegando que los requisitos de autorización dispuestos por la ley de contratos de empleo crean cargas administrativas sobre las organizaciones de trabajadores y señala que el material adicional suministrado incluye los ejemplos alegados que se mencionan a continuación. También alegan que los requisitos de autorización tienen por efecto limitar el derecho de huelga (los ejemplos alegados incluyen: Southern Pacific Hotels; Romano's Pizzas; personal de limpieza de los sectores de salud y educación; restaurantes de comida rápida; hospitales privados y casas de reposo).
67. 221. Comentario: Esta cuestión es tratada en la respuesta del Gobierno a las conclusiones provisionales. Aún continúa siendo poco claro por qué los costos de un requisito que podrían como mucho ocasionar algún inconveniente administrativo para un representante pesan más que los beneficios reales y sustanciales que brindan a los trabajadores. Este requisito garantiza que los trabajadores tengan control sobre quien los representa y otorga una protección extremadamente importante. Debe observarse también que la gran mayoría de sus empleados y sus representantes ejercen sus funciones cómodamente a pesar de este requisito. En términos de autorización en relación con las medidas de fuerza, debe observarse que las cortes de Nueva Zelandia han requerido históricamente tanto a los empleadores como a los trabajadores que sean claros y precisos en su notificación de la medida de fuerza, dado la naturaleza de las industrias concernidas. No obstante, los preavisos de la realización de una huelga no deben indicar las intenciones individuales de los trabajadores, si se ha otorgado una notificación colectiva clara como se describe en el artículo 69, inciso 5). Los artículos 69 y 70 de la ley de contratos de empleo establecen los requisitos de preaviso en relación con las huelgas y los cierres patronales respectivamente en las industrias esenciales. El artículo 69, inciso 5) dispone que: "Cuando se ha dado el preaviso en nombre de los trabajadores, no es necesario especificar los nombres de los trabajadores en nombre del cual se ha dado el preaviso, si el mismo se ha dado en nombre de todos los trabajadores empleados en el sector relevante del servicio esencial o en todo lugar particular en el cual se prestan los servicios esenciales". Tal como se ha señalado con anterioridad, también se requiere a los empleadores que otorguen a los trabajadores un preaviso ante una medida de cierre patronal en los servicios esenciales. En el caso Merchant Service Guild & Seafarers Union v. New Zealand Rail Ltd., 1994 1 ERNZ, la Corte de Empleo sostuvo que como el sindicato concernido había negado que tenía autoridad para aceptar los preavisos de cierres patronales en nombre de sus afiliados, se requería al empleador que garantizara que los trabajadores en persona recibieran el preaviso apropiado de la medida de acción. Los requisitos de autorización derivados de la ley no tienen la intención ni el efecto de impedir la negociación o la realización de medidas de acción legales. Los mismos ayudan respectivamente a aclarar los derechos de los trabajadores y a determinar quién los representa, así como colabora a tratar cuestiones de interés público en los términos de preaviso de una medida de fuerza en los servicios esenciales.
    • k) Aplicación
68. 222. Se presentaron alegatos en las informaciones suministradas por el NZCTU, indicando que el proceso ante las cortes solicitando una decisión para hacer aplicar las disposiciones de la ley, resulta lento y costoso (los ejemplos alegados incluyen: Southern Pacific Hotel Corporation y Telecom).
69. 223. Comentario: A este respecto, la ley establece que las instituciones especializadas a tal efecto son la Corte de Empleo y el Tribunal de Empleo, tal como ya se ha señalado en la respuesta original del Gobierno. Tal como se indicó en esa ocasión, el Tribunal es un foro de instancia menor que resulta accesible a todos los trabajadores y a sus representantes. El Tribunal es utilizado asiduamente, y esto ha provocado cierta demora en las audiencias. No obstante, el Gobierno monitorea continuamente la situación y ha incrementado los recursos del Tribunal, tal como ya se señaló en respuesta a las conclusiones provisionales. Como consecuencia de esto, se han reducido los plazos de espera de las audiencias. Los costos de acceso al Tribunal se mantienen bajos (véase el Reglamento del Tribunal de Empleo). Un costo de 35 NZ resulta la carga más común del Tribunal. Las partes pueden optar por representarse a sí mismas o ser representadas por otra persona u organización. Existe un acceso directo a la Corte de Empleo, tal como se señaló en respuesta a las conclusiones provisionales. Los sindicatos se quejan en lo que respecta a hacer aplicar la legislación y expresan la esperanza de contar con una regulación mayor, como medio para eliminar la necesidad de procedimientos de aplicación. Este deseo es irreal. Toda legislación y regulación requiere interpretación. La ley aún es nueva, y la jurisprudencia al respecto aún se está desarrollando. Si bien se están presentando acciones por parte de los sindicatos u otros agentes para hacer aplicar la legislación, las mismas tienen el efecto de indicar a las partes dónde se encuentran los fallos de la ley.
    • l) Utilización del despido como forma de presión en la negociación
70. 224. Se presentaron alegatos respecto a que se efectuaron despidos o amenazas de despido con el objeto de que los empleadores firmaran los contratos propuestos por el empleador (los ejemplos alegados incluyen: Ports of Auckland; Telecom Business Systems).
71. 225. Comentario: Los casos de despido pueden ser tratados a través del procedimiento de quejas personales si los trabajadores consideran que los mismos han sido injustificados, y este procedimiento está a disposición de todos los trabajadores, interponiéndose las demandas al respecto ante el Tribunal de Empleo. También puede solicitarse intimaciones al respecto, tal como ha sucedido en el caso de Ports of Auckland. Una de las cuestiones observadas por la Corte en todos los casos, es si los despidos son presentados como injustificados o si los mismos están justificados en virtud de razones económicas genuinas. Este fue el caso de Ports of Auckland, que fue tratada en la respuesta original del Gobierno. La Corte consideró en dicho caso que la posibilidad del despido resultó genuina y que podría haberse evitado si se hubieran aceptado los cambios solicitados en el contrato.
    • m) Medidas de acción
72. 226. El NZCTU presenta una vez más argumentos relativos a las disposiciones de la ley relativas a las medidas de fuerza, en relación a si un contrato debe cubrir a más de un empleador y a la ausencia explícita de protecciones ante huelgas de carácter social y político. La información adicional suministrada también expresa su preocupación en relación al "cierre patronal parcial" llevado a cabo en el Port of Nelson; así como también a alegadas dificultades enfrentadas por los trabajadores con respecto a contratos con varios empleadores; y a los empleadores que consideran la huelga como una violación del contrato (los ejemplos alegados incluyen: Romano's Pizzas; Southern Pacific Hotel Corporation; Commercial and School Cleaners; fast-food sector; Ohope Lodge; Port of Nelson).
73. 227. Comentario: El Gobierno se refiere a su respuesta a las recomendaciones k) y m) del informe provisional del Comité, en el que se trata la cuestión sobre los cierres patronales. También debe observarse que los trabajadores parte de un contrato con varios empleadores tienen la libertad de llevar a cabo medidas de fuerza en relación con las negociaciones de un nuevo contrato, mientras que ese tipo de medidas no se refieran a la cuestión de si el contrato se concluirá con varios empleadores. El derecho de ejercer una huelga legal ha sido explícitamente reconocido en la legislación de Nueva Zelandia desde 1987 y continúa siendo un elemento fundamental de la ley. Los trabajadores que consideren que su empleador no reconoce estos derechos pueden acudir ante la Corte de Empleo.
    • n) Diversas cuestiones relacionadas con la negativa a negociar
74. 228. La información suministrada por el NZCTU y sus afiliados, también hace referencia a un cierto número de ejemplos de acciones llevadas a cabo por empleadores, que no están específicamente relacionados con cuestiones a la negociación o a la libertad sindical. Las distintas soluciones disponibles para los diferentes tipos de dificultades presentados, se tratan a continuación, junto con algunos ejemplos alegados, y a una breve referencia a las disposiciones legislativas más relevantes.
75. 229. Cuestiones sobre salud y seguridad: Se alegaron deficiencias en relación a las condiciones de seguridad y salud en el caso de las siguientes empresas: Telecom, Port Companies, Southland Area Health Board y Ogden Aviation. Comentario: La ley de salud y seguridad en el empleo de 1992, dispone que los empleadores tienen la responsabilidad de proveer un ambiente de trabajo sano y seguro. Las disposiciones de la ley sientan normas mínimas para las industrias y prácticas de alto riesgo, mientras que las directrices desarrolladas en consulta con la industria proveen una guía en la práctica empresarial. Se prevé un doble enfoque de incentivos y sanciones a efectos de lograr el cumplimiento de las disposiciones de la ley. El Servicio de Salud y Seguridad Ocupacional del Departamento de Empleo es responsable de la aplicación, pudiéndose presentar quejas ante tal servicio.
76. 230. Quejas personales: Se alegaron ciertos actos cometidos por el empleador, que podrían servir de base para un reclamo de tipo individual. Concretamente se mencionaron las empresas Ogden Aviation; Romano's Pizzas; y Telecom. Comentario: La ley requiere que todos los contratos de empleo contengan procedimientos eficaces para el tratamiento de conflictos individuales. Estos procedimientos no deben ser inconsistentes con las partes señaladas de la ley, incluidos los artículos que tratan sobre las definiciones y las soluciones. Si no se negocia un procedimiento alternativo, resulta de aplicación el procedimiento establecido en la ley. El procedimiento establecido alienta a las partes en conflicto a reglar el mismo a través de una discusión. Si este procedimiento no tiene éxito, el perjudicado puede acudir ante el Tribunal de Empleo.
77. 231. Conflictos en relación con la interpretación de los contratos de empleo (Ogden Aviation; "School A"). Comentario: La ley requiere que todos los contratos de empleo incluyan procedimientos efectivos para reglar las disputas que puedan surgir con respecto a su interpretación o aplicación. Tal como en el caso de los conflictos individuales, si no se negocian procedimientos alternativos, se aplican los procedimientos legales. Si resulta necesario, como parte de estos procedimientos las partes pueden acudir ante el Tribunal de Empleo.
78. 232. Conflictos derivados de la licencia por maternidad/paternidad: Del material suplementario suministrado surge una alegada dificultad en relación con Ogden Aviation. Comentario: La ley de licencia por paternidad y de protección del empleo de 1987 consagra los derechos de licencia por paternidad y de protección del empleo durante el embarazo y durante la licencia. Puede demandarse el respeto de estos derechos ante el Tribunal de Empleo.
79. 233. Alegatos relativos a modificaciones unilaterales de los contratos: Se presentaron alegatos relativos a la modificación unilateral por parte de los empleadores a los contratos de empleo en el Taranki Savings Bank (TSB) y en la parte 6 del material suplementario de ASTE. Comentario: Las modificaciones a los contratos de empleo deben ser negociadas y no pueden ser realizadas por una sola de las partes, sin el consentimiento de la otra. Este principio, así como la jurisprudencia relacionada se trata en la respuesta original del Gobierno a la queja del NZCTU.
80. 234. Jornada laboral: El Sindicato de Trabajadores Portuarios de NZ y el Sindicato de Trabajadores Ribereños de NZ, alegan que los trabajadores de las empresas portuarias realizan una jornada laboral excesiva. Comentario: El artículo 11B de la ley de salario mínimo de 1983 dispone que los contratos de empleo deben fijar un máximo de 40 horas de trabajo (al margen de las horas extras), al menos que las partes pacten acuerdos diferentes. La semana de 40 horas continúa siendo el acuerdo generalizado, pero algunas partes están negociando acuerdos diferentes. En virtud de la ley de salud y seguridad en el empleo de 1992, se establece que los empleadores deben tomar todas las medidas posibles para garantizar que los trabajadores no estén expuestos a riesgos. Si el número de horas trabajadas implica o no un riesgo en los términos de la ley, dependerá de las circunstancias actuales de cada caso y requerirá la consideración de factores tales como la cantidad de horas trabajadas, el tipo de trabajo realizado y cuán estresante y/o psicológicamente exigente puede resultar el trabajo.
81. 235. El Gobierno concluye que la ley es un elemento importante de su estrategia para obtener un crecimiento económico, un aumento del empleo y para constituir comunidades fuertes y una sociedad unida. Se ha demostrado la eficacia al incrementar la flexibilidad con objeto de permitir a los empleadores, a los empleados y a sus representantes concluir acuerdos de empleo que reflejen sus necesidades en el mercado. De esta manera se otorgan oportunidades a las personas para que elijan entre las opciones de empleo y capacitación y para obtener una comunicación más directa entre empleadores y sus empleados, permitiendo a las personas la elección de la manera de asociarse y de cómo serán representados en una negociación. Al mismo tiempo, la ley provee un conjunto de disposiciones protectoras en relación con la libertad sindical y en relación con las condiciones de empleo mínimas. La misma se aplica dentro de una sociedad que soporta a aquellos que se encuentran fuera del mercado de trabajo o que por cualquier otro motivo se hallan en desventaja. El Gobierno considera que la ley cubre los intereses de los neocelandeses a conseguir una economía próspera, con amplias oportunidades y adecuada protección de la población.

D. Conclusiones del Comité

1. 236. Antes de examinar las cuestiones de fondo pendientes, el Comité desea formular algunas observaciones generales sobre su mandato en lo que respecta a la presente queja.
2. 237. En primer lugar, el Comité toma nota de que, según el informe de misión, una parte importante de la extensa información facilitada y de las declaraciones del Gobierno y de varios portavoces de las organizaciones de empleadores y de trabajadores se refiere a la anterior situación existente en Nueva Zelandia, en la cual el mercado de trabajo y el de bienes y el de capitales estaban extremadamente regulados y donde, según esta información, hubo políticas que dieron lugar a desequilibrios macroeconómicos, problemas estructurales, baja productividad, y un crecimiento rápido del desempleo y de las deudas externa e interna. El Comité toma nota asimismo de que el Gobierno considera que la ley forma parte integrante de una estrategia de política económica que le permita conseguir resultados significativos (véanse en particular las observaciones adicionales del Gobierno infra y el informe de misión). Aunque aprecia la importancia que tienen estos factores para gobiernos, empleadores y trabajadores, el Comité subraya que no le corresponde examinar en el presente caso si la ley ha contribuido y en qué medida a una mejora de la situación económica, financiera y fiscal del país. Asimismo, las estadísticas o los análisis de relaciones entre factores concretos conducen invariablemente a diferentes interpretaciones que el Comité no puede ni debe intentar reconciliar.
3. 238. En segundo lugar, el Comité observa el marcado énfasis que ponen el Gobierno y los empleadores en la flexibilidad propiciada por la ley que, según argumentan, permite superar rigideces estructurales del anterior sistema de relaciones laborales y conseguir un mercado de trabajo eficaz. Al tiempo que observa que, según el informe de misión, indudablemente esa mayor flexibilidad en el terreno de las relaciones laborales se ha conseguido gracias a la ley (los efectos de esta flexibilidad son percibidos de manera completamente distinta por los trabajadores y sus organizaciones), el Comité señala que la cuestión de si debe preferirse o no un sistema más centralizado de relaciones profesionales a un sistema basado en la negociación a nivel de empresa es una decisión política que deben tomar las autoridades nacionales en consulta con los interlocutores sociales. El Comité recuerda que no le corresponde "pronunciarse sobre el sistema de convenios colectivos vigente en los diversos países, sino en la medida en que tal sistema afecte al derecho de los sindicatos a asumir libremente la defensa de los trabajadores" (véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT", tercera edición, 1985, párrafo 591). No obstante, el Comité debe examinar si las medidas adoptadas para aplicar la elección política realizada, y en concreto la legislación y la práctica, son compatibles con los principios de la OIT en materia de libertad sindical. Al realizar esta tarea debe proceder a un examen objetivo partiendo de alegatos concretos y, en este caso, teniendo en cuenta la información adicional obtenida por la misión de contactos directos.
4. 239. En tercer lugar, desde una perspectiva más amplia, el Comité recuerda que su función no consiste en formular conclusiones de carácter general sobre la situación sindical en determinados países, sino evaluar el mérito de alegatos específicos de violaciones de la libertad sindical. Su función consiste en garantizar y promover el derecho de organización de los trabajadores y de los empleadores y no en formular acusaciones contra gobiernos o condenarlos (véase Recopilación, op. cit., párrafos 23 y 24).
5. 240. En cuarto lugar, dado que se han planteado cuestiones sobre la competencia del Comité en cuanto al tratamiento de quejas por supuestas violaciones de la libertad sindical cuando los convenios en la materia no han sido ratificados, el Comité recuerda que "al adherirse a la Organización Internacional del Trabajo, todo Miembro se ha comprometido a respetar un cierto número de principios, incluidos los principios de la libertad sindical, que se han convertido en una regla de derecho consuetudinario por encima de los convenios" y que "tales quejas pueden ser presentadas con independencia de que el país de que se trate haya o no ratificado los convenios sobre libertad sindical" (véase Recopilación, op. cit., párrafos 34 y 53).
6. 241. Volviendo al examen de la queja, el Comité observa que se han producido evoluciones que tienen influencia en las cuestiones tratadas en el informe provisional; particularmente ha habido decisiones de distintos tribunales que hasta cierto punto han esclarecido el significado de varias disposiciones de la ley. El Comité considerará tales sentencias con cierto detenimiento en la medida en que tratan de cuestiones planteadas en la queja o tienen una estrecha relación con ella.
7. 242. En su informe provisional, el Comité se había referido al caso Alliance Textiles y había formulado ciertas conclusiones; en dicho caso el Tribunal de Empleo había decidido que los actos del empleador pasando por alto al representante sindical apoderado no eran contrarios a la ley. Esta decisión fue apelada por el sindicato. Por decisión unánime (Eketone v. Alliance Textiles), la Corte de Apelación desestimó la apelación en base a que los contratos individuales de empleo habían expirado y no subsistía ya ninguna cuestión entre las partes. Sin embargo, el mencionado Tribunal formuló ciertas observaciones que calificó como incidentales ("obiter dictum") pero que subsiguientemente fueron asumidas por los tribunales de rango inferior como interpretación correcta de la ley. Por consiguiente, es importante citar aquí algunos de estos comentarios: "... en virtud del artículo 8, el empleador sigue siendo libre, utilizando medios no susceptibles de influir indebidamente, de persuadir a una persona de que deje de ser miembro de una organización de empleados o de que no se haga miembro de ella. Sin embargo, el artículo 12 impone... la obligación, cuando se está llevando a cabo la negociación de un contrato de empleo, de reconocer la acreditación de una organización, si la misma está debidamente establecida, para representar al empleado en las negociaciones... Me inclino a pensar que una vez que un sindicato ha probado su acreditación para representar a sus empleados... el empleador deja de reconocer la acreditación del sindicato si el empleador intenta negociar directamente con estos empleados. Actuar a espaldas del sindicato no parece coherente con el reconocimiento de su apoderamiento. El argumento contrario esgrimido por el empleador aquí es que dicho apoderamiento puede ser reconocido tratando de persuadir al dador de la facultad de representar que la revoque. Esto me parece más bien un argumento cínico que no está necesariamente en conformidad con el verdadero objetivo, significado y espíritu de la ley. Ello supondría aparentemente que aun cuando los empleados hayan apoderado a un sindicato para que les represente desde el principio, el empleador no necesita nunca negociar con el sindicato. Ciertamente el empleador es libre de no negociar con nadie; pero si desea negociar dudo que pueda pasar por encima del representante autorizado... Tal como entiendo, la parte pertinente de la sentencia de (... el tribunal de rango inferior), sostiene que incluso cuando subsiste la representación de un sindicato, el empleador puede dirigirse directamente a los empleados siempre y cuando no use una influencia indebida. No pienso que pueda asumirse sin riesgo que ello sea correcto. No obstante, dado que la cuestión no precisa una respuesta en este caso es mejor no expresar una opinión definitiva y limitarse a llamar la atención al respecto" (Juez Cook, páginas 6-7, Jueces Casey y Gallen estando de acuerdo). El Juez Hardie Boys asintió y añadió: "El artículo 8 no impide que un empleador utilice la persuasión siempre y cuando los medios no sean abusivos. No obstante, pienso que el derecho de persuadir se halla inhibido por el artículo 12, 2). El reconocimiento del apoderamiento de los empleados es algo vacío si el empleador puede menoscabarlo realizando negociaciones directas con los empleados cuando se están llevando a cabo negociaciones con su representante acreditado" (página 2). El Juez Gault también asintió y añadió (páginas. 15 y 16) en relación con el derecho de toda persona a decidir si era representada o no por otra persona, grupo u organización para un contrato de empleo: "... el derecho de elegir y de proseguir la negociación colectiva surge de la libertad sindical pero en general no se consideran elementos de ella... Sin embargo, la Parte II de la ley de contratos de empleo confiere este derecho que debe concederse plenamente si se tiene en cuenta el Convenio núm. 98 de la OIT relativo al derecho de sindicación y de negociación colectiva". Continuando, señaló que iría más lejos que el Juez presidente. "Considero que el derecho a elegir ser representado y a que el representante sea reconocido por las demás partes en la negociación debe reconocerse incluso cuando los artículos 5 b) y 8 no son aplicables y antes de que se concluya cualquier contrato, de manera que se respete lo dispuesto en el artículo 57". Como epílogo al caso Alliance/Eketone, el Comité observa que, según el informe de misión (párrafo 80), la dirección general de la Alliance Textiles Ltd. presentó a la misión de contactos directos su propia versión sobre los hechos que dieron lugar a la decisión del Tribunal de Apelación. Ello no afecta, sin embargo, las cuestiones jurídicas que surgen en el caso Eketone y más recientemente en el caso Capital Coast, anteriormente descritos.
8. 243. En el Mineworkers Union of New Zealand Inc. v. Dunollie Coal Mines Inc., el empleador había pasado por alto al representante apoderado (el sindicato) y se había dirigido directamente a los empleados para que dieran su acuerdo a un nuevo contrato colectivo; cuando se negaron a ello fueron objeto de una medida de cierre patronal. El sindicato pidió una decisión judicial que impidiera al empleador tomar esa medida con respecto a los mencionados empleados. El Tribunal de Empleo adoptó una decisión en ese sentido subrayando varias veces que "trataba de un caso discutible" (en otras palabras, no decidiendo sobre su mérito). El tribunal comentó: "La compañía, conociendo que los trabajadores tenían un agente de negociación autorizado, pasó totalmente por encima del agente negociador (el sindicato de los trabajadores mineros) y adoptó una medida de un cierre patronal con respecto a los trabajadores... De este modo, la compañía menospreció los derechos de los trabajadores en aspectos materiales, es decir, la libertad que les confiere el artículo 5 de la ley de elegir asociarse con otros empleados para promover sus intereses colectivos en relación con su empleo. La compañía sabía que sus trabajadores mineros habían designado como agente negociador a su sindicato. Independientemente de que lo supiera, subrayo, la compañía intentó negociar directamente con sus empleados sin consideración a los deseos que habían expresado de ser representados por su agente negociador en las negociaciones". El tribunal indicó también que tuvo plenamente en cuenta la decisión de la Corte de Apelación en el caso Eketone sobre el significado del término "influencia indebida" del artículo 8, 1) de la ley.
9. 244. En el caso Service Workers' Union of Aoteraroa inc. v. Southern Pacific Hotel Corporation Ltd. la principal cuestión que se planteaba era el derecho de acceso de los representantes sindicales (artículo 14 de la ley), si bien el tribunal también hizo referencia a la cuestión del reconocimiento (artículo 12 de la ley): "... quizás sea necesario volver a señalar lo que dijo abiertamente en el caso Alliance Textiles, es decir que el reconocimiento del representante debe concretarse en negociaciones con el mismo si éste es el deseo del empleado. La posición legal es extremadamente simple: los empleados están facultados para designar a su representante y cuando lo hacen el empleador debe reconocerlo a fines de negociación y si negocia debe hacerlo con dicho representante" (página 23).
10. 245. En el caso New Zealand Medical Laboratory Workers Union Inc. et al. v. Capital Coast Health Ltd., los empleados en cuestión habían optado por un contrato de empleo colectivo y habían decidido ser representados por un sindicato. Al no poderse llegar a un acuerdo, el empleador entabló contactos con los empleados. El sindicato pidió una decisión judicial que impidiera al empleador comunicarse directa o indirectamente con los empleadores en relación con la negociación de un nuevo contrato de empleo colectivo, mientras que el sindicato fuera el agente negociador autorizado. El Tribunal de Empleo concluyó que, a través de ciertos actos, el empleador había violado el artículo 12 de la ley (apoderamiento para representar) y adoptó la decisión solicitada. Comentó: "No estamos de acuerdo con que las observaciones formuladas en el caso Eketone se consideren propiamente como un obiter dictum y por tanto gratuitas simplemente porque no subsistía ninguna cuestión entre las partes. Las opiniones fueron formuladas en una sentencia del Tribunal de Apelación con el asentimiento de cinco jueces. En las declaraciones formuladas se señalan las líneas de la política que probablemente seguirá en el futuro la Corte de Apelación. Debemos adoptar esta línea aquí e imponer a la parte que objeta su validez la carga de someter otro caso al Tribunal de Apelación y persuadirlo de que se aparte de sus opiniones anteriores... En cualquier caso, estamos de acuerdo con tales opiniones" (páginas 39-40). En el caso Southern Pacific Hotel (citado en el párrafo precedente) el Tribunal reiteró también (página 41) sus anteriores comentarios y sostuvo que el empleador había actuado ilegítimamente al pasar por encima del sindicato. Debe señalarse también, que en el caso Capital Coast (páginas 44 y siguientes), el Tribunal siguió decisiones judiciales anteriores (en particular, Unkovich v. Air New Zealand) en lo que respecta a la doctrina del "buen empleador" y de las "obligaciones recíprocas de buena fe y confianza" (véanse también párrafos 68 y 69 del informe de misión). La decisión del caso Capital Coast es objeto actualmente de una apelación.
11. 246. El querellante y el Gobierno se refirieron también a otros casos (Witehira v. Presbyterian Services; National Distribution Union v. Foodstuffs (Auckland); Raschm v. Wellington City Council; Unkovich v. Air New Zealand) en que se habían hecho observaciones sobre la negociación, citándose una o varias de las decisiones anteriormente mencionadas.
12. 247. El Comité observa que, según la organización querellante, estos casos confirman que la ley no puede garantizar de manera efectiva el control de los actos de los empleadores tendientes a pasar por encima de los sindicatos, persuadir a los trabajadores de que revoquen su apoderamiento a los sindicatos o menoscabar la posición de los sindicatos para representar a sus miembros. El Gobierno considera en cambio que estos recientes desarrollos jurisprudenciales confirman que la ley otorga a los trabajadores una protección adecuada. A juicio del Comité, lo que probablemente ocurre se sitúa en alguna parte entre estas dos posiciones.
13. 248. Por una parte, a pesar de los recelos expresados por el querellante (véase párrafo 41 del informe de misión), la línea jurisprudencial que surge del caso Eketone, aplicada en los casos Dunollie y en el Capital Coast, y mencionada en otras decisiones, indica al menos una tendencia más favorable a las organizaciones de trabajadores que la que existía anteriormente en la interpretación de los tribunales de Nueva Zelandia sobre algunas disposiciones de la ley; por ejemplo, las relativas a las cuestiones de la influencia indebida, la designación del representante, la autoridad para representar y el derecho de acceso.
14. 249. Por otra parte, no está claro si, y hasta qué punto, el razonamiento de los tribunales se aplica a otras cuestiones planteadas en la queja; por ejemplo, la injerencia y dominio de los empleadores (si bien inevitablemente tiene que haber entrecruzamientos con las cuestiones mencionadas en el párrafo anterior). Desde una perspectiva más general, surgen cuestiones también en lo relativo a la existencia y alcance del deber de negociar colectivamente. El Comité observa por ejemplo que en varias sentencias citadas infra, algunos comentarios plantean cuestiones sobre este deber: "ciertamente, un empleador es libre de no negociar con nadie" (caso Eketone, J. Cooks, página 6). "... el empleador debe reconocer (al representante designado por los empleados) a fines de negociación y si negocia debe negociar con dicho representante" (Southern Pacific Hotel, página 23). (La cursiva ha sido añadida.)
15. 250. El Comité señala que aunque quizá sea lamentable, no es raro que una nueva legislación laboral requiera un período de ajuste y de interpretación judicial antes de que pueda ser aplicada sin incertidumbres y que esta consideración tiene especial énfasis cuando la legislación introduce cambios radicales y da lugar a un sistema de naturaleza singular. A este respecto, el Comité observa también que la evolución de la jurisprudencia ha esclarecido cierto número de cuestiones que habían sido señaladas a la atención del Comité. Debe esperarse que la decisión de la Corte de Apelación en el caso Capital Coast esclarezca el significado y la interrelación de las disposiciones en cuestión de la ley. El Comité pide por tanto al Gobierno que le mantenga informado del resultado de este procedimiento y de cualquier otro procedimiento judicial significativo.
16. 251. Sin embargo, ahí no acaba el asunto. Si bien los recientes desarrollos jurisprudenciales y la próxima decisión de la Corte de Apelación tienen mucha importancia, el Comité observa que siguen planteándose alegatos de problemas relativos a la aplicación de la ley en la práctica. El Comité desea referirse en particular a los numerosos documentos y testimonios facilitados por representantes y afiliados al NZCTU (véase párrafo 154 infra y el informe de misión) y a los comentarios al respecto que se hacen en el informe de misión. Según el Comité entiende, la posición del Gobierno sobre este tema, todos estos ejemplos se declaran anecdóticos y más que hacer comentarios sobre los casos en cuestión en cuanto al fondo, el Gobierno se concentra en los "remedios existentes en caso de alegatos que tengan relación con tales anécdotas" (párrafos 202 a 234 infra).
17. 252. El Comité no está en condiciones de evaluar cada uno de tales ejemplos en cuanto al fondo desde el punto de vista de la legislación nacional; las instituciones jurisdiccionales especializadas de Nueva Zelandia y los tribunales decidirán al respecto en base a todo tipo de pruebas y testimonios si se presentan quejas. Aunque no puede apreciar con certeza si los problemas adicionales señalados a la atención de la misión están tan extendidos como la organización querellante alega, el Comité no puede concluir que se trate de simples "anécdotas" sino que considera que estos ejemplos indican a primera vista que un número significativo de problemas de negociación colectiva han surgido y siguen surgiendo en la práctica desde el punto de vista del cumplimiento de los principios de la OIT en materia de libertad sindical.
18. 253. En cuanto a los efectos globales de la ley en la negociación colectiva, más allá de las distintas interpretaciones que se obtienen de las estadísticas (véanse párrafos 35 a 39 y 100 a 106 del informe de misión), de manera general surge que la caída de la negociación colectiva se ha estabilizado y que dicha negociación sigue teniendo lugar, en particular en sectores e industrias donde hay organizaciones de trabajadores bien estructuradas y los trabajadores pueden ejercer la libertad de escoger entre la representación individual o colectiva y entre los contratos de empleo individuales o colectivos. La situación puede ser muy distinta en otros tipos de empresa. Por ejemplo, pueden plantearse problemas, aunque no necesariamente, en las pequeñas y medianas empresas donde los trabajadores pueden encontrarse relativamente aislados. Como indican las cifras facilitadas por el Gobierno, en febrero de 1993 el 84,6 por ciento de las empresas empleaban hasta cinco empleados y representaban al 23,6 por ciento del total de empleados; las empresas con cien o más empleados (0,6 por ciento del total de empresas) empleaban al 42 por ciento del total de empleados; la situación descrita anteriormente puede afectar a una parte significativa de la mano de obra. Pueden producirse problemas similares en empresas, grandes o pequeñas, en las que los empleadores prefieran negociar con empleados individuales o con representantes que no sean sindicatos.
19. 254. De manera global, teniendo en cuenta las disposiciones de la ley y la información contenida en el informe de misión, el Comité considera que los problemas de incompatibilidad entre los principios de la OIT en materia de negociación colectiva y la ley en gran parte son consecuencia de los principios que subyacen en la ley, que pone en un mismo pie de igualdad a) los contratos de empleo individuales y colectivos, y b) la representación individual y colectiva.
20. 255. En cuanto a los contratos de empleo, el Comité estima que es difícil compaginar que se dé idéntico estatuto, como hace la ley, a los contratos individuales y colectivos con los principios de la OIT en materia de negociación colectiva, según los cuales debería estimularse y fomentarse entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo. En efecto, parecería que la ley "permite" la negociación colectiva a través de los contratos colectivos, entre otras alternativas, en lugar de estimularlos y fomentarlos. Por consiguiente, el Comité llama la atención del Gobierno sobre ciertos principios que ha establecido a este respecto.
21. 256. En cuanto al carácter voluntario de la negociación colectiva y el reconocimiento de los sindicatos por los empleadores, el Comité señala que si bien según los órganos de control de la OIT, los gobiernos no están obligados a imponer coercitivamente la negociación colectiva con una organización determinada (una intervención de este tipo alteraría claramente el carácter de las negociaciones), los empleadores, incluso las autoridades gubernamentales en su carácter de empleadores, deben reconocer en las negociaciones colectivas a las organizaciones que representan a los trabajadores empleados por ellos (véase Recopilación, op. cit. párrafos 614 y 617).
22. 257. Si bien reconoce que la actitud conciliadora o intransigente adoptada por una de las partes frente a las reivindicaciones de la otra es materia de negociación entre las partes con arreglo a la ley del país, el Comité subraya la importancia que da al principio de que tanto los empleadores como los sindicatos deben negociar de buena fe, realizando esfuerzos para llegar a un acuerdo y que la existencia de relaciones de trabajo satisfactorias depende primordialmente de la actitud recíproca de las partes y de su confianza mutua (véase Recopilación, op. cit., párrafos 589 y 590).
23. 258. Refiriéndose a un tema conexo, el Comité ha señalado también que la Recomendación sobre los contratos colectivos, 1951 (núm. 91) da preeminencia, en cuanto a una de las partes de la negociación colectiva, a las organizaciones de trabajadores, refiriéndose a los representantes de los trabajadores no organizados solamente en caso de ausencia de tales organizaciones; en estas circunstancias, la negociación directa entre la empresa y sus trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio por el cual se debe estimular y fomentar la negociación colectiva entre empleadores y organizaciones de trabajadores (véase Recopilación, op. cit., párrafo 608).
24. 259. En cuanto a la prohibición de las huelgas y cierres patronales cuando "están relacionados con la cuestión de si un contrato de empleo colectivo debe vincular a más de un empleador", el Comité observa que en realidad las partes no han esgrimido nuevos argumentos ni a la misión ni al Comité. Era y sigue siendo verdad que se prohíben tales huelgas; era y es verdad que los empleados tienen el derecho de huelga para apoyar el contenido de contratos con varios empleadores una vez elegida esta opción de negociación. Recordando que la determinación del nivel de la negociación debería depender esencialmente de la voluntad de las partes y que la legislación no debería obstaculizar la negociación colectiva a nivel de industria (véase Recopilación, op. cit., párrafos 632 y 633), el Comité observa que el artículo 63, e) de la ley no es neutral al respecto ya que la disposición objetada elimina esencialmente los medios de presión que pueden desplegarse para la determinación de dicho nivel. Ello no implica que los empleadores tengan que aceptar una negociación con varios de ellos sino simplemente que debería dejarse a las partes la decisión de decidir los medios (incluidas las acciones colectivas) para conseguir objetivos de negociación específicos. Por consiguiente, el Comité reitera que los trabajadores y sus organizaciones deberían poder recurrir a acciones colectivas para que los contratos de empleo vinculen a varios empleadores.
25. 260. El Comité toma nota con interés de que, según el informe de misión, las partes tienen buena voluntad y disposición para llevar a cabo discusiones constructivas. El Comité toma nota de la opinión, expresada en el informe, de que "si esta buena voluntad se traduce en un compromiso razonable sobre un número limitado de cuestiones que podrían reflejarse en cambios legislativos restringidos, se puede encontrar una solución viable a las cuestiones que dieron lugar al presente caso". Por consiguiente, el Comité llama la atención del Gobierno sobre los principios que ha establecido en materia de negociación colectiva y expresa la esperanza de que el Gobierno emprenderá y proseguirá discusiones tripartitas como parte de un proceso para garantizar que las disposiciones de la ley de contratos de empleo estén totalmente en armonía con tales principios. El Comité pide que se le mantenga informado sobre todo progreso al respecto.

Anexo

1. Informe de la misión de contactos directos en Nueva Zelandia
2. realizada por el Sr. Alan Gladstone, representante del
3. Director General de la Oficina Internacional del Trabajo
4. relativa al caso núm. 1698
5. Indice
6. Párrafos
7. I. Introdución 1-11
8. II. Observaciones generales 12-48
9. 1. Contexto económico y social 12-21
10. 2. Resumen de las disposiciones relevantes
11. de la ley de contratos de empleo de 1991 22-27
12. 3. Otras observaciones generales 28-48
13. a) Naturaleza de la negociación y de
14. los acuerdos en virtud de la LCE 28-34
15. b) Uso de estadísticas 35-39
16. c) La ley, los hechos y las soluciones 40-48
17. III. Cuestiones planteadas en la queja y
18. en el documento provisional 49-114
19. 1. Consulta 49-53
20. 2. Representación del empleado 54-75
21. a) Organización y otorgamiento
22. de poder a los representantes 55-62
23. b) Dominación del empleador 63-69
24. c) Acceso 70-71
25. d) Otorgamiento del poder de representación 72-75
26. 3. Reconocimiento, obligaciones derivadas
27. de la negociación y acciones en perjuicio
28. de los sindicatos 76-92
29. 4. Estímulo y fomento de la negociación colectiva 93-106
30. a) Observaciones generales 93-95
31. b) Opiniones y comentarios. 96-99
32. c) Algunas estadísticas 100-106
33. 5. Huelgas en unidades de negociación
34. con varios empleadores 107-110
35. 6. Huelgas por motivos sociales y económicos 111-114
36. IV. Observación final 115
37. Anexo A: Lista de personas y organizaciones entrevistadas por la misión
38. Anexo B: Ciertas disposiciones de la ley de contratos de empleo, 1991
39. Anexo C: Lista de casos (en orden cronológico con el nombre identificado en itálica)
40. I. Introducción
41. I.El Consejo de Sindicatos de Nueva Zelandia (NZCTU) presentó una queja por violación de la libertad sindical en contra del Gobierno de Nueva Zelandia en febrero de 1993, alegando que la ley de contratos de empleo de 1991 viola el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87) y el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98).
42. II.El Comité de Libertad Sindical examinó este caso en su reunión de marzo de 1994, presentando un informe provisional, aprobado por el Consejo de Administración en su 259.a reunión (marzo de 1994). En vista de la complejidad del caso y de la necesidad de contar con información adicional, en sus recomendaciones el Comité consideró que sería de gran utilidad que un representante del Director General llevara a cabo una misión de contactos directos en el país, a fin de obtener esta información directamente de las partes.
43. III.El Gobierno comunicó al Consejo de Administración y por comunicación de abril de 1994 su deseo de aceptar la misión. Tras diferentes consultas durante la Conferencia Internacional del Trabajo de 1994, se acordó que la misión se llevaría a cabo entre el 19 y el 27 de septiembre de 1994. El Director General me nombró su representante para llevar a cabo la misión, habiendo sido acompañado por el Sr. Patrick Carrière, funcionario del Servicio de Libertad Sindical.
44. IV.La misión obtuvo una completa y eficaz cooperación por parte de los funcionarios de los departamentos en cuestión, particularmente del Departamento de Empleo, organizador de las distintas reuniones, así como también por parte de los dirigentes de las organizaciones de trabajadores y empleadores y de las personas entrevistadas durante la misión, que me permitieron llevar a cabo mi mandato de manera exitosa.
45. V.La misión se entrevistó con el Ministro de Trabajo y con funcionarios del Departamento de Empleo, así como con funcionarios de alto nivel de otros ministerios gubernamentales, y con personalidades políticas y parlamentarias. También se entrevistó con dirigentes de la Federación de Empleadores de Nueva Zelandia y con gerentes ejecutivos y otros representantes de distintas empresas, como así también con miembros de la Business Round Table (un grupo de destacados dirigentes empresarios). A pedido de los empleadores, se llevaron a cabo reuniones con varias cámaras de comercio y órganos relacionados. La misión también se reunió con abogados asesores de empresas y de organizaciones de trabajadores en lo que respecta a relaciones laborales y a áreas de derecho del trabajo. Asimismo, la misión se entrevistó con los dirigentes y afiliados del Consejo de Sindicatos de Nueva Zelandia. También se llevó a cabo una reunión con un cierto número de académicos organizada por el NZCTU. A pedido de esta organización, se llevó a cabo una reunión con la Federación de Sindicatos (pequeña central de sindicatos que cuenta con 35.000 afiliados). Se anexa al presente informe una lista detallada de las organizaciones y de las personas con las cuales se entrevistó la misión.
46. VI.He organizado mi informe de manera que inicialmente se trate brevemente el contexto económico, social y político de las políticas y la legislación (en particular la ley de contratos de empleo de 1991) que son objeto de esta queja. Posteriormente, he realizado un resumen de las disposiciones más relevantes de la ley, señalando a continuación ciertas observaciones generales sobre la negociación colectiva y los convenios colectivos regulados por la ley (incluyendo estadísticas sobre la negociación colectiva), así como en relación a ciertos aspectos de la ley y la práctica bajo la presente ley. La sección siguiente trata ciertas cuestiones específicas mencionadas por el querellante y por las recomendaciones del informe provisional del Comité de Libertad Sindical sobre este caso. Por último, se presenta una observación final.
47. VII.En este informe, y dado el material disponible con anterioridad por el Comité, hago énfasis sobre la presentación de nueva información, así como de puntos de vista y opiniones expresados durante el curso de la misión. No obstante, a efectos de brindar un cuadro más o menos completo de la situación, no puedo ignorar completamente el material disponible presentado con anterioridad, y/o el incluido en relación con el informe provisional del Comité.
48. VIII.Debo hacer énfasis en que el informe no formula conclusiones o recomendaciones sobre las distintas cuestiones tratadas en el caso núm. 1698; esta es responsabilidad única del Comité de Libertad Sindical, cuyas conclusiones no son ni deben ser prejuzgadas. Sin embargo, el proceso en sí mismo de presentación de información en este caso necesita ciertas explicaciones y análisis, los cuales, en algunos casos, pueden contener ciertos elementos de juicio personal y/o de expresión de ciertas impresiones. Además, dada la enorme cantidad de información, documentación y testimonios orales que ha recabado la misión, me vi obligado a ejercer cierta selectividad al considerar a qué material hacer referencia, o al resumirlo.
49. IX.Por último, considero que a efectos informativos debo referirme brevemente a ciertos comentarios efectuados por parte del Gobierno y de empleadores (incluido un profesor de derecho constitucional de Australia contratado por un grupo de empleadores) con respecto a cuestiones constitucionales y a aquellas relativas a la competencia y al procedimiento del Comité, pese a que no considero estas cuestiones relevantes en relación con mi mandato.
50. X.Se plantearon cuestiones en relación con la competencia del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración, así como con respecto a la jurisprudencia desarrollada y utilizada por el Comité. Como ejemplo de esto último se refirieron al derecho de huelga (como un elemento de la libertad sindical) que no se encuentra mencionado en los Convenios núms. 87 y 98. Asimismo se refirieron a la naturaleza de las obligaciones de los Estados Miembros de la OIT con respecto a los convenios no ratificados, en particular en el área de la libertad sindical. Si bien reconocieron la existencia de "obligaciones", se preguntaron si las mismas estaban relacionadas con los convenios en cuestión y la jurisprudencia, o si eran de naturaleza más general y menos precisa. Debe recordarse que Nueva Zelandia no ha ratificado los Convenios núms. 87 y 98.
51. XI.Otra cuestión planteada por el Gobierno y por el grupo empleador se refirió a la imparcialidad de los procedimientos del Comité. En particular se señaló que parece inconsistente que el Comité realice críticas al Gobierno en sus conclusiones y recomendaciones provisionales y al mismo tiempo admita que no posee información suficiente con respecto a varios de los puntos en cuestión.
52. II. Observaciones generales
53. 1. Contexto económico y social
54. XII.Durante ochenta años Nueva Zelandia ha tenido un esquema legislativo y una práctica caracterizada por un amplio sistema nacional de negociación a nivel laboral y ocupacional dentro de un sistema altamente centralizado, incluyéndose, en la mayor parte de este período, el arbitraje obligatorio y una forma de afiliación sindical obligatoria. Todas las partes entrevistadas por la misión (con la sola posible excepción de algunos dirigentes de la organización central de sindicatos, "Federación de Sindicatos") se mostraron de acuerdo en que el sistema anterior debía ser modificado. Es más, aun antes de que asumiera el Gobierno del Partido Nacional en 1990, el Gobierno Laborista había iniciado sustanciales cambios en la legislación laboral, incluida la adopción de la ley de relaciones laborales de 1987, como una de la serie de medidas que tenían por objetivo obtener una cierta desregulación y descentralización de la economía. El triunfo del Partido Nacional en 1990 marcó una intensificación de este proceso y, en particular, en el campo de las relaciones laborales, se promulgó la ley de contratos de empleo de 1991 (LCE). Esta ley, desde el punto de vista de todos aquellos que fueron entrevistados por la misión, ha sido revolucionaria en muchos aspectos, entre ellos el haber cambiado el énfasis de las relaciones laborales de la centralización hacia la descentralización y de una tendencia colectiva hacia la posibilidad de una individual. Según el Gobierno, la LCE otorgó una necesitada flexibilidad laboral. El preámbulo de la LCE establece que su propósito es "fomentar un mercado de trabajo eficiente".
55. XIII.Según lo manifestado por el Gobierno y por varios portavoces de organizaciones de empleadores, el desarrollo de la legislación y del derecho laboral se llevó a cabo en contra de los antecedentes históricos, en donde el producto, el capital y los mercados de trabajo se encontraban altamente regulados y centralizados. Esas políticas han tenido como resultado balances macroeconómicos negativos, problemas estructurales, baja productividad y, más recientemente, un alta tasa de desempleo y un crecimiento de la deuda interna y externa.
56. XIV.El Gobierno manifestó a la misión que la LCE representa un elemento esencial de una estrategia económica global, que incluye el mantenimiento de la estabilidad de los precios, la reducción de gasto público y la deuda, la imposición de un bajo régimen impositivo, la creación de una economía abierta de mercado, competitiva a nivel internacional, y de políticas de educación, de capacitación y de apoyo. Según el Gobierno, la estrategia ha sido el impulso para modificar la economía y para obtener la recuperación de un crecimiento económico sostenido. Esto se tradujo en un crecimiento anual del GDP real del 5,3 por ciento hasta marzo de 1994. Además, hubo un crecimiento total del empleo del 3,9 por ciento, habiendo disminuido la tasa del desempleo temporario al 8,4 por ciento en junio de 1994 comparativamente al 10,9 por ciento registrado durante el tercer período de 1991, mostrando un pronóstico a largo plazo muy optimista. Además, el déficit fiscal ha disminuido a alrededor de un 2 por ciento del GDP, existiendo una expectativa de mejora. Los índices de inflación anual han disminuido durante el año, estimándose la misma para junio de 1994 en un 1,1 por ciento, con una expectativa de que la misma permanezca dentro del 0-2 por ciento. Se ha anunciado para 1994 el primer superávit de presupuesto desde hace 17 años, y aún se espera un superávit fiscal mayor. Otras estimaciones del Gobierno incluyen tasas de crecimiento de un 4,5 por ciento para 1994-1995 y de un 3,5 por ciento para los siguientes dos años; el empleo ha crecido un 3 por ciento en 1994-1995 y se espera un crecimiento del 2,1 por ciento para 1995-1996, así como un descenso de las tasas de desempleo de un 7,6 por ciento para 1995-1996.
57. XV.Tanto el Gobierno como un cierto número de interlocutores del grupo de los empleadores, hicieron hincapié en que la LCE, a través de la flexibilidad que provee, permite la creación de contratos de empleo apropiados que reflejen las realidades del mercado (incluidas las políticas de salario vinculados con la productividad), alienta las comunicaciones de los empleadores con los empleados y elimina las restricciones que impedían a las personas y a los grupos que lo deseaban, ofrecer sus servicios como agentes negociadores.
58. XVI.Muchos representantes de los empleadores entrevistados por la misión, hicieron hincapié en el rol de la LCE en el cambio de la economía y sobre la mejora de los rendimientos de sus empresas como consecuencia de la modificación de las reglas de las relaciones laborales impuestas por la ley. Se presentaron ejemplos relativos a la eliminación de la mano de obra excedente y de trabajo innecesario, así como de prácticas restrictivas impuestas por reglas de demarcación rígidas, de la disminución en el número y en la intensidad de las huelgas, de mejores resultados en la productividad, etc.
59. XVII.Si bien los dirigentes y afiliados sindicales, así como también ciertas personalidades de la oposición política y académicos entrevistados por la misión, reconocieron la necesidad de un cambio en las relaciones laborales, mostraron su desacuerdo en que la LCE, en su forma actual, fuera un elemento necesario de la recuperación económica (cuya extensión y profundidad también criticaron). Sostuvieron que la recuperación económica, tal como se muestra, se ha llevado a cabo en virtud de varios factores externos. Consideraron que podrían haberse obtenido resultados sustancialmente similares o mejores a través de una revisión de las reglas de juego que no hubieran inclinado el péndulo hacia una situación que permite una forma extrema de la individualización de la relación de empleo en perjuicio de los enfoques colectivos. Señalaron que muchos países que actualmente obtienen altos índices de crecimiento y un índice de desempleo relativamente bajo lo han logrado sin tener que aplicar las disposiciones draconianas de la LCE.
60. XVIII.Varios de estos interlocutores cuestionaron el uso de una teoría puramente contractual y del common law (ya que ellos, al igual que muchos de los impulsores de la ley alegaron que tal era el impulso dado por la política laboral bajo la LCE) que dejaba suponer una cierta igualdad de poder en la relación de negociación entre empleadores y personas individuales o empleados no organizados. Se ha constatado un balance negativo de esa relación durante un período de escasez de pleno empleo.
61. XIX.En lo que respecta a la naturaleza de la recuperación económica, los sindicalistas y algunas figuras académicas y políticas sostuvieron que el crecimiento del empleo no era compartido por la totalidad de la mano de obra y en particular en lo que hace a los grupos menos favorecidos de la población, tales como los Maoríes y los Isleños del Pacífico. Estas declaraciones no se alejan de lo informado por parte del Gobierno a la misión. Además, también se alegaba que la remuneración en términos reales no había sido incrementada significativamente y que si se tenían en cuenta las disminuciones por "penalidades" y pagos por premios, en realidad existe una caída del salario real.
62. XX.Una idea sobre la cual parecería que existe un amplio consenso es la de que los sindicatos ya no pueden mostrarse complacientes con su papel y su lugar en el marco de las relaciones laborales, sino que deben ser más activos para acercarse a los afiliados y a los posibles miembros en lo que respecta a la realización de esfuerzos de reclutamiento y a los servicios que brindan. Según los sindicalistas y otras personas, esto resulta esencial en virtud de la LCE.
63. XXI.La misión fue informada de que el Partido Laborista intentaba que se llevara a cabo una reconsideración total de la LCE. El 29 de junio de 1994 el Parlamento rechazó un proyecto que tenía por objeto derogar y reemplazar la ley. Aun está pendiente un proyecto presentado por el Partido de Alianza (con dos bancas en la legislatura), que contiene revisiones específicas respecto a lo que ellos consideran las "violaciones" más graves derivadas de la LCE.
64. 2. Resumen de las disposiciones relevantes de la ley de contratos de empleo de 1991
65. (El texto de estas disposiciones de la ley, así como una lista de los casos judiciales citados se encuentran en anexo.)
66. XXII.El preámbulo de la ley declara que el propósito de la misma es fomentar un mercado del trabajo eficiente.
67. XXIII.La Parte I titulada "Libertad sindical" prevé que los empleadores pueden elegir si desean o no tener un enfoque colectivo en lo que respecta a las cuestiones de empleo, como así también prevé protección contra la influencia indebida sobre un empleado, como consecuencia de su participación o no participación en los acuerdos colectivos (artículo 5). Asimismo, prevé la posibilidad de la afiliación puramente voluntaria a toda organización de empleados (artículo 6). La Parte I dispone la prohibición de toda preferencia en virtud de la afiliación o la no afiliación a una organización de empleados (artículo 7). Finalmente, la Parte I prevé una sanción para el caso de la influencia indebida sobre los empleados para que se afilien, se desafilien o no se afilien a una organización de empleados; para que no actúen o dejen de actuar como agente individual de otros empleados; o para que dejen el empleo como consecuencia de su afiliación a una organización de empleados (artículo 8).
68. XXIV.La Parte II de la ley trata sobre la negociación. Prevé la posibilidad de una representación del trabajador por sí mismo o la elección de una representación a través de otra persona, grupo u organización de empleados, como así también que las partes pueden decidir vincularse a través de un contrato individual o colectivo (artículos 9, 10 y véase artículo 59). El contrato de empleo colectivo de empleo (CEC) se define (artículo 1) como un contrato de empleo vinculante con dos o más empleados. Al margen del objetivo de negociar, la representación puede ser otorgada con otros propósitos tales como las presentaciones ante la Corte. Los representantes deben dar fe de su poder de representación y tal acreditación debe ser reconocido por las partes (artículo 12). Aquellos que deseen obtener un poder de representación de un empleado deben tener acceso al lugar de trabajo, sólo con el consentimiento del empleador. Debe garantizarse el acceso al lugar de trabajo de los empleados a los representantes autorizados durante todo momento de trabajo razonable, a efectos de discutir las cuestiones relativas a la negociación (artículos 13 y 14). Por último la Parte II de la ley requiere que las partes y el representante acuerden un procedimiento de ratificación de todo acuerdo que puede ser negociado, dentro de los tres meses anteriores al comienzo de las negociaciones (artículo 16).
69. XXV.La Parte III trata sobre "los conflictos individuales". Se requiere la existencia de un procedimiento de conciliación ante tales conflictos en todos los contratos de empleo (artículos 26 y 32). Estos conflictos incluyen la "presión" con respecto a su afiliación o no afiliación a una organización de empleados, así como toda "discriminación" en razón del ejercicio de actividades relacionadas con una organización sindical (artículos 27, 28 y 30).
70. XXVI.La Parte V se refiere a las huelgas y a los cierres patronales. Estos resultan ilegales durante el término de un contrato de empleo colectivo, si se refieren a un conflicto personal o a una disputa, si se tratan sobre toda cuestión concerniente a la libertad sindical (Parte I del texto), o si se trata de que el contrato colectivo de empleo debe vincular a más de un empleador (artículo 63). Las huelgas y los cierres patronales legales son aquéllos relacionados con la negociación de un contrato colectivo de empleo y por ende no resultan ilegales en virtud de la ley. Los participantes de una huelga legal gozan de protección frente a demandas civiles, interdictos, acciones por daños o por cualquier otra acción de violación de un contrato o de la aplicación de una pena (artículo 64).
71. XXVII.La Parte VI prevé la jurisdicción exclusiva de ciertas instituciones - el Tribunal de Empleo y en particular la Corte de Empleo - para tratar sobre los derechos de las partes en los contratos de empleo y las demandas que se presentan en relación con la aplicación de la ley. Sobre cuestiones de derecho, la Corte de Apelación resulta una segunda instancia de la Corte de Empleo.
72. 3. Otras observaciones generales
73. a) Naturaleza de la negociación y de los acuerdos en virtud de la LCE
74. XXVIII.Resulta sin duda de importancia para comprender el sentido de la LCE en lo que respecta a la negociación, examinar las posibilidades inherentes en la ley en cuanto a la negociación y a los acuerdos resultantes (contratos). La experiencia de la misión y un estudio de la ley muestra según mi punto de vista un cierto número de posibilidades (no necesariamente exhaustivas).
75. XXIX.La primera posibilidad es la negociación colectiva llevada a cabo por una organización de empleados tal como un sindicato, pero sin excluir órganos de representación de empleados temporarios y "no asociados" creados con objeto de la negociación, que tienen por objetivo concluir "un contrato colectivo de empleo" que puede ser concluido y firmado por la organización u órgano representativo como una parte (análogo al concepto más usual de contrato colectivo), o por los empleados cubiertos por el contrato como partes, siempre y cuando haya por lo menos dos o más empleados cubiertos por el mismo.
76. XXX.La segunda posibilidad es la de negociar colectivamente, tal como se ha mencionado, obteniendo por resultado la firma de un cierto número (probablemente idéntico) de "contratos individuales de empleo".
77. XXXI.Una variante de la anterior es un contrato individual de empleo que resulta de un contrato colectivo extinguido y que se ha transformado en un contrato individual en espera de que se concluya un nuevo contrato, colectivo o individual.
78. XXXII.Otra posibilidad es la negociación individual dirigida a la obtención de un contrato de empleo individual. Si bien utilizo en este caso el término "negociación", no es siempre necesario un proceso de negociación (en términos de ofrecer y aceptar, proposición y contraproposición y posible compromiso), particularmente en el caso de los nuevos empleados y de aquéllos con niveles de capacitación más bajos.
79. XXXIII.Por último, existen muchos ejemplos de negociación individual (que como el anterior no necesitan de un proceso de negociación) que tienen por resultado un contrato colectivo de empleo. En este caso normalmente no existe un representante, ya sea colectivo o individual. El contrato es preparado por el empleador o en su nombre y el documento es firmado y cubre a dos o más empleados. Un contrato colectivo de empleo no debe necesariamente ser concluido a través de un representante.
80. XXXIV.A efectos de completar el panorama, debe agregarse que un empleado puede estar cubierto por un contrato colectivo de empleo y por un contrato individual de empleo, mientras que el último de éstos no tenga por objeto empeorar las condiciones pactadas en el primero de ellos.
81. b) Uso de estadísticas
82. XXXV.Debo regresar a la cuestión de las estadísticas en relación con la negociación colectiva y con respecto a si se está o no promoviendo y alentando la negociación colectiva. Sobre este punto quisiera indicar algunos de los problemas al respecto.
83. XXXVI.En primer lugar, todo análisis longitudinal o temporal del efecto de la LCE sobre la negociación colectiva debe necesariamente mostrar una reducción en la cobertura de los convenios colectivos entre el período anterior al de vigencia de la ley y al período posterior al de la adopción. Con anterioridad a la adopción de la ley, tal como ya se ha indicado, la combinación de un amplio sistema nacional de negociación a nivel laboral y ocupacional junto a una forma de afiliación sindical compulsiva, necesariamente significó un alcance extremadamente amplio, sino casi total, de la negociación colectiva. El propósito de la LCE es cambiar el sistema de manera de permitir en principio la libre elección de las partes del tipo de vinculación contractual que desean tener en su relación de empleo. Esto inevitablemente significa, sin tener en consideración otros factores significativos, que un número de empleados (y empleadores) decidirán inclinarse hacia una relación de empleo individual y no colectiva. Mientras que la extensión de este movimiento puede considerarse significativa, el hecho del cambio en sí mismo no es demostrativo, dadas las circunstancias y la génesis de la LCE.
84. XXXVII.También resulta de importancia, la existencia de una variedad de distintos tipos de contratos colectivos de empleo, de los cuales no todos reflejan necesariamente que son resultado de una negociación colectiva, entendida según el concepto habitual. Estos contratos presumiblemente serán incluidos en las estadísticas del alcance de los contratos colectivos, o sino serán incluidos en algunos estudios y no en otros (debido a que los mismos pueden ser dejados de lado o tenidos en cuenta por parte de aquellos que realizan el estudio).
85. XXXVIII.Al margen de las consideraciones anteriores, también existen problemas con respecto a la base de datos utilizada. Por ejemplo, si estamos tratando porcentajes, mientras que un estudio puede tomar como base para determinar el alcance de un contrato colectivo de empleo a la totalidad de la mano de obra, otros pueden tomar la mano de obra empleada; algunos pueden tomar una u otra categoría excluida (ocupacional, direccional, empleados agrícolas, etc.) y otros no. Tal como puede observarse de las distintas fuentes de estadísticas presentadas a la misión, pueden existir variantes dadas por los diferentes centros que han realizado dichos estudios. _Han sido todas las empresas estudiadas? El estudio del Departamento de Empleo sólo cubre a empresas que emplean 20 empleados o más, mientras que otros estudios se inclinan a analizar más profundamente a la población empleada.
86. XXXIX.Como resultado de ello, cuando se haga mención a las estadísticas en este informe, advierto que las mismas deben ser leídas o apreciadas en concordancia con lo que yo considero como limitaciones en lo que pueden contribuir a las consideraciones del Comité sobre este caso.
87. c) La ley, los hechos y las soluciones
88. XL.Puede resultar de utilidad señalar que (pese a que esto pueda resultar obvio para algunos) un examen de la LCE en el contexto de su conformidad con los principios de la OIT, y en particular con aquéllos relativos a la libertad sindical, requiere que la interpretación de la ley por los órganos de control sea examinada en forma conjunta con el texto de la ley en sí misma. Ciertas disposiciones de la ley pueden resultar muy claras para el examen del Comité, pero cabe señalar que las disposiciones legislativas frecuentemente obtienen sentido cuando son puestas a prueba a través de las decisiones judiciales. Por lo tanto, la misión prestó especial atención a los fallos de la Corte de Empleo y de la Corte de Apelación que interpretan disposiciones claves de la ley, y particularmente aquellos fallos promulgados desde el examen inicial del caso por el Comité.
89. XLI.El querellante y los portavoces de muchos de sus miembros, alegaron que las interpretaciones judiciales (admitieron que un número de ellas resultaron favorables a la posición del sindicato) resultaron insuficientes para solucionar gran parte de los hechos alegados. Sostienen que los fallos no han sentado claras directrices, siendo muchas veces ambiguos, como producto algunas voces de decisiones de la Corte o del Tribunal en forma dividida, y que resulta una jurisprudencia que puede ser fácilmente modificable a través de una apelación o del estudio de casos subsiguientes. Asimismo, consideran que intentar obtener el reconocimiento de ciertos derechos básicos, cuando éstos están protegidos por la LCE, así como la interpretación de sus disposiciones, resulta muy costoso, toma mucho tiempo y requiere esfuerzos por parte de los sindicatos que muchas veces se encuentran más allá de sus capacidades. Asimismo, el querellante considera que tampoco puede efectuarse un control de manera comprensiva de lo que considera como numerosos casos de abuso. A este respecto los portavoces del sindicato recordaron a la misión la existencia de un gran número de muy pequeñas empresas, que emplean un promedio de menos de siete empleados. Estas consideraciones fueron aún más críticas según su punto de vista, dado que el querellante o sus organizaciones afiliadas (o cualquier otra organización de empleados) no puede estar segura de obtener sus reivindicaciones (por los motivos declarados) a través de los fallos de la Corte ni tampoco el recuperar los gastos que ocasionarían los procesos. Además, el temor de perder los empleos ha afectado la posibilidad de cuestionar la acción del empleador por parte de los empleados, haciendo que los mismos no deseen utilizar los procedimientos brindados por la ley; este temor se acentúa como consecuencia de un mercado de trabajo reducido. Asimismo se hizo referencia a que para el momento en que el proceso judicial fuera completado y clarificada la interpretación de la ley (haciéndose hincapié sobre la lentitud del sistema), la dinámica de la situación es tal que si aun prevaleciera la posición del sindicato (o el empleado), el daño ya estaría hecho (quizás la destrucción del esfuerzo del sindicato en la empresa en cuestión) y que ninguna orden compulsiva podría resultar un remedio adecuado. Resulta de interés señalar que las conclusiones minoritarias de la Comisión de Asuntos Laborales del Parlamento, que revisara la aplicación de la LCE en septiembre de 1993, consideró que existe un cierto patrón de abuso que no tiene remedio en los términos de la LCE, o que si bien existen soluciones las mismas no pueden ser aplicadas en virtud de la sobrecarga de trabajo de las instituciones.
90. XLII.Señalé que estos son problemas corrientes, con independencia de las cuestiones de libertad sindical, en muchos de los sistemas de relaciones laborales en países democráticos industrializados, particularmente en aquéllos en los que se ha promulgado una nueva legislación. Algunos empleadores (e incluso algunos sindicatos), actuaron desafortunadamente en desafío de los requisitos legales, así como otros lo hicieron con una total desaprensión de los mismos, aun cuando no está claro lo que está o no está permitido por la ley. El sistema judicial es llamado a expedirse en tales casos.
91. XLIII.De manera similar, en lo que respecta a la permanencia de la jurisprudencia, uno debe proceder sobre la base de las interpretaciones existentes; mientras que es posible efectuar modificaciones a las interpretaciones (si bien las decisiones de la Corte unánimes o en pleno hacen que tal posibilidad sea poco probable) la regla de stare decisis y de adhesión a los pronunciamientos de la Corte Superior son cuestiones más serias. Puedo mencionar aquí, anticipándome a próximos pasajes de este informe, que dos de los principales fallos en esta área - Eketone y Capital Coast - fueron fallados por las Cortes en pleno (Corte de Apelación y Corte de Empleo respectivamente). El Gobierno comunicó a la misión que decisiones tales como éstas forman la ley de aplicación y obligatoria. No obstante, esto no impide un posterior desarrollo de la ley. Un cierto número de abogados (empleados por los empleadores) informó a la misión que existe muy poca posibilidad de que los principios establecidos en los casos mencionados puedan ser modificados, pese a que los empleadores continuarán interponiendo acciones y apelaciones con objeto de obtener mejores decisiones en lo que respecta a directrices aceptables, por ejemplo en cuanto a los límites de la comunicación del empleador con el empleado en un contexto de negociación colectiva.
92. XLIV.También deseo indicar que la misión fue informada de la adopción de ciertas medidas para tratar el problema de la demora judicial y que se están considerando otro tipo de medidas que puedan permitir al Tribunal de Empleo y a la Corte de Empleo hacer que sus procedimientos sean más expeditivos, a través de disposiciones financieras adicionales que permitan la contratación de un número mayor de personal judicial y auxiliario. Además, se informó a la misión que los inspectores de trabajo estaban siendo capacitados a efectos de asesorar a las partes en relación con sus derechos y responsabilidades bajo la LCE y que el Departamento de Empleo había instalado una línea directa para responder a toda cuestión relacionada con la ley.
93. XLV.Por último, debe efectuarse un comentario respecto a la gran cantidad de casos, ejemplos e ilustraciones suministrados a la misión tanto por parte del querellante como de varios empleadores, pero particularmente por los sindicatos en apoyo de los alegatos presentados en la queja (a los que hago referencia posteriormente). Estos han sido examinados de la manera más cuidadosa posible. Puede destacarse que los mismos son de distintas categorías. En primer lugar, se describen las situaciones que contemplan las actividades del empleador, que según los querellantes, resultan ilegales en virtud de la LCE y reflejan una conducta inconsistente con los principios de la OIT. Estas cuestiones pueden o no haber sido tratadas por el Tribunal de Empleo o por la Corte de Empleo. En segundo lugar, se trata de ejemplos y de casos tratados de manera reciente a través de distintos pronunciamientos judiciales, y de los cuales no puede dudarse de su legalidad. En tercer lugar, se han brindado ejemplos de actividades del empleador que pueden plantear cuestiones en cuanto a la libertad sindical, pero que se encuentran en un área gris - pueden o no ser legales - y que aún no han sido presentadas ante el Tribunal o las Cortes.
94. XLVI.Dos cuestiones que deben plantearse son: a) en qué medida los ejemplos y los casos mencionados reflejan ciertas conductas que plantean cuestiones en relación con la libertad sindical; son éstos ejemplos y casos ilustrativos de un patrón de actividad, y b) hasta qué punto puede asegurarse que los hechos declarados reflejen la situación actual. Así, en lo que respecta al primer punto, el querellante insiste en que las situaciones descritas representan una práctica "corriente" de los empleadores y reflejan una serie de medidas disponibles para los empleadores en virtud de la ley con objeto de destruir la representación auténtica de los empleados y en particular la representación por parte del sindicato. En lo que respecta a la última cuestión, la misión observó que existían, respecto a dos situaciones descritas por el querellante, una diferencia de opinión significativa de los hechos, según el sindicato concernido y/o el empleador o el gobierno, habiendo requerido este último consejo del empleador en cuestión.
95. XLVII.En todo caso, un punto clave a tener en cuenta, al margen de los numerosos casos patológicos presentados a la misión, es si una conducta o el comportamiento que resulta ilegal bajo los términos de la LCE (o el hecho de que ciertos actos resulten ilegales en virtud de la ley) presenta problemas de conformidad con las normas relevantes de la OIT. Por lo tanto, aun aquello que puede ser visto como una conducta incorrecta, reflejada en un amplio patrón de conducta, si resulta ilegal bajo la ley no representa necesariamente un caso de no conformidad con las normas aplicables, dejando de lado la cuestión de si la aplicación efectiva de la ley es aplicable a aquellas personas concernidas. Aquello que puede ser considerado como una conducta legal en los términos de la LCE, puede no estar en conformidad con los principios sobre libertad sindical.
96. XLVIII.En vista de las razones manifestadas anteriormente, y sin ignorar la considerable documentación y testimonios orales presentados a la misión, se pondrá un énfasis especial en las disposiciones de la LCE y en su interpretación por parte del Tribunal y de las Cortes. Debe añadirse que el Gobierno ha indicado que se encuentra muy conforme con las decisiones recientes de las Cortes que se mencionan a continuación, y que no han sido consideradas por el Comité en su informe provisional.
97. III. Cuestiones planteadas en la queja y en el documento provisional
98. 1. Consulta
99. XLIX.Sobre esta cuestión no hay mucho para añadir por vía de la información recabada con respecto a lo que ya ha sido presentado ante el Comité.
100. L.El querellante informó a la misión de que, en contraposición con la práctica anterior, no existió ninguna consulta entre las autoridades públicas y, al menos, las organizaciones de trabajadores a nivel nacional, con "anterioridad" a la presentación en el Parlamento del proyecto que luego se convertiría en la LCE. El NZCTU considera que, en el procedimiento del Comité de Selección, tal como ya se señaló en el informe provisional, no ha existido un diálogo real o un intercambio entre las autoridades y las organizaciones de trabajadores y empleadores, sino que solamente ha existido la sumisión de los documentos y el otorgamiento de testimonio. El querellante subraya que una vez en la etapa del Comité de Selección, es demasiado tarde para discutir cuestiones políticas, y que de esta manera el procedimiento se convierte en una consideración de las cuestiones de detalle. Según su opinión, se efectuaron modificaciones sólo en aquellas áreas en las que el Gobierno en sí mismo se mostraba indeciso y en aquellas en las que había preparado documentos "de opción" (por ejemplo en lo que respecta a los conflictos personales y a las instituciones especializadas). Asimismo, no existió discusión alguna en lo que respecta a la disposición, añadida a último momento, que prohíbe las huelgas sobre la cuestión de si los contratos colectivos de empleo obligarían a más de un empleador. Este tema resulta clave según el punto de vista de los sindicatos.
101. LI.El Gobierno considera el procedimiento del Comité de Selección como un medio importante y efectivo de consulta de todas las partes interesadas y concernidas con respecto a la legislación que se propone promulgar. Indica que tanto el Consejo de Sindicatos de Nueva Zelandia como la Federación de Empleadores de Nueva Zelandia fueron invitados a presentar sus opiniones al Comité de Selección al momento de tratar la adopción de la legislación de 1991. En mayor escala, existe una consulta ad hoc frecuente con el NZCTU y el NZEF sobre un cierto número de cuestiones, así como una consulta institucional a través de órganos tales como el Prime Minister's Task Force on Employment, en las cuales ambas organizaciones centrales participan junto a otros grupos de interés. El Prime Minister's Enterprise Council también incluye representantes de los empleadores y de los sindicatos.
102. LII.El NZEF indica que tanto durante el procedimiento del Comité de Selección como durante los debates llevados a cabo en relación con la modificación de la ley laboral de 1990, existió una amplia y efectiva oportunidad de consulta con todas las partes interesadas respecto al proyecto de la LCE.
103. LIII.La misión también fue informada y se le entregó documentación del informe de la Comisión de Asuntos Laborales del Parlamento, sobre los efectos de la ley en el mercado de trabajo del país, en el cual se observa que durante su preparación se tuvieron en cuenta una amplia gama de intereses, incluidos los del Gobierno y los de las organizaciones de empleadores y de trabajadores.
104. 2. Representación del empleado
105. LIV.En los párrafos que siguen he intentado, al presentar y examinar la evidencia recabada por la misión con respecto a la ley y a la práctica bajo la LCE, de separar las cuestiones relevantes relativas a la representación de la siguiente manera (si bien reconociendo su interconexión y sobreposición): a) los derechos y posibilidades de los empleados de organizar y designar a sus representantes, principalmente con objeto de la negociación colectiva; b) las cuestiones relativas a la dominación de las organizaciones de trabajadores por parte del empleador; c) el acceso de los representantes al lugar de trabajo de los empleados; y d) el otorgamiento de poder para representar.
106. a) Organización y otorgamiento de poder a los representantes
107. LV.Los artículos 5 y 8 de la LCE, consagran el derecho de afiliación o de no afiliación de los empleados a una organización, así como la protección de los empleados contra la influencia indebida en tal elección, y la protección para poder actuar como un agente individual de otros empleados. Lo que la ley no dispone específica y expresamente es la protección en contra de una posible injerencia de los empleadores en la designación de un apoderado de los empleados (ya sea un sindicato u otro tipo de representación).
108. LVI.El querellante sostiene que las presiones ejercidas por los empleadores a efectos de influenciar a los empleados a no autorizar, o a retirar el poder otorgado a un apoderado, es una costumbre de amplia aplicación, particularmente cuando la representación está dada por un sindicato. Se han citado en los testimonios un cierto número de ejemplos y también algunos sindicatos del NZCTU han presentado a la misión documentación sobre tales acciones y esfuerzos de los empleadores (por ejemplo Deparment of Social Welfare, New World Supermarkets, Ajax Spurway). El NZCTU afirma que bajo la presente ley y la práctica, el empleador tiene la libertad para ejercer presión sobre un empleado a efectos de que retire la autorización - y en algunos casos para que se desafilie - otorgada a un sindicato, pese a que reconoce que aún no se han presentado casos directamente relacionados con esta cuestión (al menos no se han presentado casos derivados de las disposiciones de conflictos individuales). El querellante reconoce que puede existir un punto en que las Cortes puedan regular que ciertas formas de presión sobre los empleados a este respecto resultan inaceptables, pero los límites con respecto a lo que puede realizar el empleador para persuadir a los empleados a que retiren su autorización no están establecidos. El querellante reitera la cuestión muchas veces mencionada de que resulta un proceso costoso y lento intentar obtener a través de un litigio judicial una correcta conducta del empleador.
109. LVII.El Gobierno mostró su desacuerdo con relación a que existe una protección insuficiente en contra de la injerencia y la discriminación sobre la base de una autorización dada por un empleado a un representante, inclusive la otorgada a un sindicato. Manifiesta que existe una amplia protección a este respecto bajo la LCE. Tal protección consta en el artículo 28, inciso 1 b), que dispone la protección de los empleados ante una discriminación traducida en un despido o en la sujeción del empleado a todo perjuicio en virtud de su participación en las actividades de una organización sindical, incluyendo dichas actividades el poder actuar como agente negociador en el proceso de negociación colectiva, o la presentación de una reivindicación de algún beneficio de un contrato de empleo, ya sea en su nombre o en nombre de otro empleado (artículo 28, inciso 2 b) y e)). Según el Gobierno, la inclusión de disposiciones prohibiendo la "presión" o la influencia indebida por parte de un empleador (o el ofrecimiento de una recompensa económica o la amenaza de una pérdida económica) que tengan por objeto inducir a un empleado a participar o a no participar en la formación de una organización de trabajadores, ofrecen protección a este respecto (artículo 30 c), incisos 6 y 7).
110. LVIII.El Gobierno también citó a la misión el caso Capital Coast Health de agosto de 1994, en el cual la Corte de Empleo (en un fallo plenario) trató la cuestión de la autorización y aplicó las protecciones mencionadas. La Corte señaló que "Parece extraordinario que pueda ser aplicada una pena en virtud del ejercicio de influencia indebida sobre un representante, a efectos de que no actúe como tal en el futuro, y que no se aplique una sanción en virtud del ejercicio de la influencia indebida sobre un empleado a efectos de que no continúe empleando a un representante determinado. No obstante, tal influencia es ejercida indirectamente también sobre el representante, dado que tarde o temprano el mismo deberá informar al representado que ya no puede representarlo, o que le ha sido prohibido representar a los empleados en parte o en su totalidad" (párrafos 42-43).
111. LIX.Quisiera señalar que si bien la cita es de naturaleza general, la Corte, tal como lo indicó el Gobierno, se refería a los intentos del empleador de controlar al representante o de limitar a través de una decisión unilateral la posibilidad del representante de representar efectivamente a sus mandantes. Según el Gobierno, la decisión mencionada se refiere claramente a la relación de autorización entre los empleados y su representante.
112. LX.El NZCTU manifestó a la misión que en el caso Capital Coast Health se acepta la posibilidad de que el artículo 8 que dispone la protección contra la "influencia indebida" sobre un agente negociador puede resultar un medio para prevenir las presiones sobre los empleados para que renuncien a sus representantes. No obstante, el querellante sostiene que dicho enfoque es insuficiente ante un serio desafío, y aun, si tales medidas fueran adoptadas sólo servirían como un control de algunos ejemplos extremos de injerencia, como por ejemplo cuando el agente se encuentra totalmente imposibilitado de actuar, en virtud de la referencia de la Corte sobre la imposibilidad de actuar en "parte o en su totalidad".
113. LXI.Tanto el Gobierno como el NZEF rechazan la idea de que el caso Richmond, tratado en el documento provisional del Comité, provea una base para sostener que la injerencia y la discriminación por parte del empleador sobre la base de la autorización a un sindicato no tenga solución. Sin tratar en profundidad la significatividad de este caso (el mismo ha sido analizado por las partes en ocasión de la presentación de la queja y de la respuesta del Gobierno) resulta suficiente expresar que según lo entendido por el Gobierno y los empleadores del fallo, se hace hincapié sobre el hecho de que la autorización dada al sindicato tenía por objeto la negociación a un nivel diferente del que ellos consideraban para negociar y que por lo tanto no existió en realidad un esfuerzo del empleador para obtener de los empleados una "autorización" válida. En todo caso, el Gobierno destaca que el caso Richmond fue tratado con anterioridad a la decisión de la Corte de Apelación en el caso Eketone, así como con anterioridad a otros casos (discutidos posteriormente), que han servido para modificar significativamente la manera en que las cuestiones sobre la autorización y el reconocimiento son percibidas y tratadas.
114. LXII.En lo que respecta a la cuestión general de la autorización, me interesa referirme a un pasaje del informe de la Comisión de Asuntos Laborales del Parlamento de 1993 mencionado con anterioridad, el cual, en sus conclusiones (en las cuales sólo la mayoría de los miembros de la Comisión participaron) sobre los efectos de la ley sobre la sindicación y el uso de los agentes de negociación declaró como recomendación: "La Comisión debió analizar una cierta cantidad de datos que sugieren que algunos empleadores violaban ciertas disposiciones de la ley o bien del espíritu de la ley en lo que respecta a la libertad sindical. El artículo 30 prevé la posibilidad de la presentación de quejas personales ante una acción de presión en contra de los afiliados de las organizaciones de trabajadores. La ley intenta otorgar al empleado individual el derecho final de elección de quien será su agente negociador (sujeto solamente a lo dispuesto en el artículo 11). La Comisión observa que es necesario garantizar a los empleados que los derechos otorgados en virtud de este artículo no sean efectivamente violados, y que los empleadores deben respetar la intención de la ley. La Comisión recomienda al Gobierno que mantenga bajo activa revisión esta cuestión" (párrafo 26).
115. b) Dominación del empleador
116. LXIII.El informe provisional del Comité se refiere a la necesidad de asegurar que las negociaciones no se lleven a cabo pasando por alto a los empleados y a través de representantes negociadores nombrados por los empleadores o bajo su dominación. El querellante entregó a la misión una gran cantidad de documentación y testimonios relativos a las situaciones en las que el empleador se encontraba comprometido en la constitución y/o sostenimiento económico de organizaciones de trabajadores o en el nombramiento de representantes de los empleados. El NZCTU alega que en virtud de la LCE, es perfectamente legal para los empleadores constituir y financiar tales organizaciones, redactar sus estatutos, ejercer derechos de veto sobre sus comunicaciones y utilizar a sus portavoces. Según su opinión, el hecho de que bajo la ley toda persona pueda ser autorizada como agente negociador y ejercer los poderes de una organización de trabajadores, alienta la constitución de una representación dominada o influenciada por el empleador. Además, según los sindicatos, los empleadores hacen uso de estas posibilidades para financiar las "organizaciones de trabajadores dominadas".
117. LXIV.Fueron presentadas a la misión por parte del NZCTU ejemplos de la existencia de organizaciones dominadas, tales como en Mercury Energy, Barnardos, las principales de los colegios primarios y tal como ya se mencionó en el informe provisional, en la Corporación de Compensación por Accidentes (CCA). En lo que respecta a este último ejemplo, el NZCTU suministró documentos que, según su punto de vista, demuestran claramente, entre otras cosas, que la dirección se encargó de la constitución del nuevo grupo de empleados; de que las elecciones y el proceso de las candidaturas fueron coordinadas a través de la oficina de recursos humanos del empleador; que los estatutos sólo pueden ser modificados a través de un acuerdo entre el grupo de empleados y la dirección; que los gastos de la asociación están a cargo de la dirección; y que el grupo directivo de la corporación aceptó que "se designara a un negociador profesional seleccionado por la dirección al momento de renegociar el contrato colectivo".
118. LXV.El Gobierno reiteró a la misión su preocupación respecto a las cuestiones "anecdóticas" presentadas por el querellante. Consideró que responder a una anécdota con otra anécdota era inapropiado y además, manifestó que normalmente no lleva a cabo el tipo de investigación requerida a efectos de que los ejemplos mencionados no sobrepasen el nivel de lo anecdótico. No obstante, dado que el ejemplo de la CCA ha sido mencionado en el informe del Comité, el Gobierno expresa los puntos de vista de la dirección de la empresa respecto a los hechos alegados. Según la dirección de la empresa: la dirección llevó a cabo la negociación con un equipo representando al personal formado por miembros del personal del SCG, representantes del personal afiliado al sindicato (PSA), un representante del PSA de la oficina nacional del sindicato y con un abogado. Según la dirección de la CCA, ellos ofrecieron abonar los honorarios de la representación profesional del abogado, dado que existía una falta de experiencia relativa de negociación por parte del equipo del personal. Sin embargo, la dirección afirma que no ha tenido ningún papel preponderante en la selección del abogado y que el mismo ha sido elegido por parte del personal de la organización. Si bien el empleador abonó los honorarios del abogado, declara que de ninguna manera dicho profesional u otros miembros del equipo negociador estaban dominados por la dirección.
119. LXVI.De manera general, la misión fue informada por el Gobierno de que las disposiciones de la LCE no imposibilitan a los empleados la posibilidad de utilizar como representante a un asesor que haya sido sugerido por el empleador. No obstante, el Gobierno afirma que la LCE otorga amplias protecciones y soluciones (que no fueron mencionadas en el ejemplo de la CCA) para aquellos casos de dominación o control del representante por parte del empleador. Estas son:
120. i) el artículo 7, que prohíbe el otorgamiento de preferencias en el empleo, o en las condiciones de empleo, sobre la base de la afiliación o la no afiliación a una organización de trabajadores;
121. ii) el artículo 8, que dispone que es ilegal el ejercicio de la influencia indebida sobre una persona en relación a distintos aspectos, incluida la afiliación a una organización sindical, así sea que la persona actúe o no, en nombre de un tercero;
122. iii) el artículo 10, que otorga a un individuo el derecho de elegir su representante;
123. iv) el artículo 12, que requiere que un representante obtenga un poder para representar a los empleados en las negociaciones, así como también requiere del empleador el reconocimiento del representante apoderado. Tal como lo muestran las recientes decisiones de la Corte, si los empleadores desean negociar, deberán hacerlo con dicho representante;
124. v) el artículo 16, que requiere que los empleados y sus representantes deben concertar un procedimiento de ratificación de todo acuerdo que se negocie, dentro de los tres meses anteriores al comienzo de las negociaciones;
125. vi) el artículo 27, que dispone las causas por las que podrán presentarse quejas por conflictos individuales, incluida la acción sin justa causa de un empleador que haya colocado en una posición desfavorable a un empleado;
126. vii) el artículo 28, que dispone las causas por las que un empleado puede interponer una queja individual si considera que ha sido discriminado. Esto incluye la realización de actividades sindicales. El empleado puede realizar tales actividades ya sea como negociador, o reclamando un beneficio en su nombre o en nombre de un tercero;
127. viii) el artículo 30, que considera la presión como motivo de presentación de una queja personal en aquellas circunstancias en que un empleado es presionado o puesto en una situación desventajosa, o se le ofrece un beneficio en relación con su afiliación a una organización de trabajadores;
128. ix) el artículo 57, que dispone que la Corte de Empleo puede ordenar la derogación de un contrato de empleo o de parte de él, si el mismo se ha obtenido a través de una conducta opresiva o bajo influencia indebida.
129. LXVII.El NZEF, tras indicar que existe una gran diferencia entre que un empleado se haga cargo de los honorarios de un profesional que negocia en representación de los empleados y entre la dominación de dicho representante, también citó numerosas disposiciones de la LCE que pueden ser invocadas ante un acto de dominación.
130. LXVIII.Asimismo, el Gobierno consideró que el caso Capital Coast Health, recientemente tratado por la Corte de Empleo, decidido por un fallo plenario de dicha Corte, otorga apoyo a la eficacia de la protección en lo que respecta a las cuestiones de dominación o control de los agentes negociadores. La Corte consideró que existía un intento de minar la figura del representante apoderado cuando el empleador declaró que sólo trataría con un número limitado de negociadores, dejando de lado efectivamente a un cierto número de sindicatos autorizados, incluido entre ellos al querellante. Esto resultó una violación del artículo 12 de la LCE, así como de la obligación mutua de buena fe y confianza entre empleadores y empleados (y de las disposiciones de "buen empleador" de la legislación del sector estatal).
131. LXIX.El artículo 12 se refiere a la obligación de reconocer a los representantes apoderados. La obligación de buena fe y confianza parecería reflejar la adhesión de la Corte a una doctrina del common law, cuya aplicación sostenida, puede tener, según la opinión de las personalidades del Gobierno y del derecho entrevistadas por la misión, graves implicaciones en los términos de la protección del empleo. El NZCTU permanece escéptico en lo que respecta a las posibilidades futuras de la aplicación de las disposiciones de la LCE.
132. c) Acceso
133. LXX.En lo que respecta a la cuestión del acceso de los representantes de los empleados al lugar de trabajo, se recuerda que el artículo 14 garantiza este derecho a los representantes apoderados; en lo que respecta a aquellos representantes que no están o no han sido autorizados sólo se permite su acceso al lugar de trabajo con el consentimiento del empleador. El querellante alega que justamente es necesario dicho acceso en los casos en los cuales aún el representante no ha sido autorizado; esto, a efectos del reclutamiento o para obtener autorización para representar a los trabajadores en cuestión. La ausencia de tales derechos de acceso, según el NZCTU, junto con la posibilidad del empleador de interferir en el proceso de autorización de un sindicato, así como con la posible dominación por parte del empleador, restringe el derecho de libre sindicación y el desarrollo de organizaciones de trabajadores representativas.
134. LXXI.El Gobierno señaló a la misión que los derechos de acceso de los representantes autorizados han sido reforzados por el fallo de la Corte de Empleo en el caso Southern Pacific Hotel (1993) y en el caso Foodstuffs (Auckland) Ltd. (1994). En el caso Southern Pacific Hotel, el Presidente de la Corte, fallando a favor del sindicato, sostuvo que el empleador no puede unilateralmente determinar cuál es el plazo razonable para el acceso, ni imponer condiciones no autorizadas o restricciones a tal efecto. En el caso Foodstuffs (Auckland) Ltd., la Corte sostuvo que los empleadores no podían deducir de los salarios de los empleados el tiempo no trabajado como consecuencia de la visita de los representantes autorizados, ya sea de manera individual o en grupo.
135. d) Otorgamiento del poder de representación
136. LXXII.En su informe provisional, el Comité se refirió en sus recomendaciones al requisito de la LCE de que un sindicato debe dar fe de su poder de representación, respecto de los trabajadores que pretende representar en una negociación colectiva. Según la queja del NZCTU, la legislación y la práctica permiten a los empleadores imponer a las organizaciones de trabajadores, y particularmente a los sindicatos, cargas onerosas de naturaleza administrativa y financiera, por ejemplo insistiendo en la verificación individual de toda autorización de representación, cargas que pueden constituir una barrera para la negociación colectiva. En los casos presentados a la misión se hacía referencia al ejemplo de la Organización de Maestras de Jardín de Infantes, a la cual se le "requirió" que fotocopiara 1.500 autorizaciones y a dar fe del poder respecto a aquellos que ya eran miembros de la organización. Algunos portavoces del sindicato informaron a la misión de que ciertos empleadores insistieron en que debería darse fe del poder en cada reunión. Otros, hicieron referencia al alto costo y a la gran pérdida de tiempo que implican los requerimientos del empleador a efectos de acreditar las autorizaciones.
137. LXXIII.Considero que existe cierta confusión sobre esta cuestión. La LCE no expresa detalladamente de qué manera podrá establecerse y acreditarse la autoridad de representación. No obstante de la lectura en forma conjunta de los artículos 10 y 12 de la ley, parecería que se requiere una autorización para representar a todos los empleados a los que el representante pretende representar, así como también algún tipo de formalidad para "dar fe" de dicha autoridad frente al empleador.
138. LXXIV.El Gobierno, refiriéndose a las pruebas suministradas por el NZCTU, considera que si bien pueden existir ciertos inconvenientes en algunos casos, no se ha impedido el ejercicio de la libertad sindical. Asimismo, hizo hincapié en que el otorgamiento de la acreditación de autoridad tiene por objeto asegurar el respeto de la elección individual del representante. Asimismo, el Gobierno indica que, según lo dispuesto en el caso Capital Coast Health, los intentos de un empleador de utilizar el requisito del otorgamiento del poder con objeto de perjudicar los derechos de la organización de trabajadores pueden ser demandados ante la Corte de Empleo como una violación de la obligación mutua de buena fe y confianza entre empleadores y empleados (así como también de la disposición del "buen empleador" de la legislación del sector estatal).
139. LXXV.Se recuerda que el querellante expresó serias dudas con respecto al enfoque y el sustento de la doctrina del common law de la buena fe y confianza como ha sido aplicada en los casos concernidos en virtud de la ley de contratos de empleo.
140. 3. Reconocimiento, obligaciones derivadas de la negociación y acciones en perjuicio de los sindicatos
141. LXXVI.El artículo 12, 2) de la ley dispone que los empleadores "deben reconocer la autoridad" de los representantes apoderados de los trabajadores en las negociaciones. Esto ha dado origen a un cierto número de cuestiones relacionadas que han sido aludidas en la queja del NZCTU, en la respuesta del Gobierno y en el informe provisional del Comité. Me limitaré a presentar las recientes informaciones comunicadas a la misión sobre estas cuestiones.
142. LXXVII.La ley de contratos de empleo no prevé expresamente una obligación general de negociar con los representantes apoderados de los empleados. Puede observarse que se han expresado opiniones, tal como veremos posteriormente, de que existe una cierta obligación de negociar de buena fe, basada sobre ciertos principios del common law. No obstante, podría observarse que ningún fallo de la Corte ha tomado esa dirección de manera afirmativa, ni que la ley dispone una representación exclusiva para ninguna organización de trabajadores. La cuestión que se plantea se refiere a la extensión y las circunstancias bajo las cuales los empleadores estarían obligados a negociar con los representantes autorizados de sus empleados. Debo recordar que puede existir un gran número de tales representantes.
143. LXXVIII.La jurisprudencia de Nueva Zelandia sobre esta cuestión ha resultado de significativa importancia y es examinada en el contexto de la queja del NZCTU presentada ante el Comité y en la respuesta del Gobierno. En su queja - y al momento en que ésta fue presentada - los sindicatos declararon que de acuerdo a la jurisprudencia existente derivada de la LCE, los empleadores podían evitar tratar con el sindicato autorizado a representar a ciertos trabajadores y en cambio negociar directamente con esos trabajadores. En el caso Adams (1992), la Corte de Empleo sostuvo que la ley no prohíbe a un empleador, bajo las circunstancias fácticas del caso, que se niegue a negociar con un sindicato representativo autorizado y a solicitar de los miembros del sindicato a que retiren el poder otorgado a un sindicato para negociar y a firmar de esta manera en forma individual un "contrato colectivo de empleo".
144. LXXIX.En el recurso presentado ante la Corte de Apelación - en el caso Eketone (nombre de uno de los empleados parte de la apelación) -, la Corte rechazó el recurso en virtud de que ya no existía la cuestión planteada y dado que el promulgar una orden de cumplimiento obligatorio en favor de los empleados que habían apelado ya no sería necesario. No obstante, varios de los jueces al decidir sobre este caso en noviembre de 1993, efectuaron varios pronunciamientos importantes, modificando la jurisprudencia existente. Mientras que estas observaciones de la Corte fueron consideradas como obiter dictum, fueron firmemente sostenidas por los cinco jueces y subsecuentemente seguidas por la Corte y el Tribunal de Empleo. El Presidente de la Corte de Apelación declaró lo siguiente: "En virtud del artículo 8, un empleador tiene la libertad, sin utilizar la influencia indebida, de intentar persuadir a una persona a que deje de ser miembro de una organización de trabajadores o a que se afilie a la misma. No obstante, el artículo 12 impone... la obligación de reconocer la autoridad de una organización mientras que se lleven a cabo negociaciones para concluir un contrato de empleo, siempre y cuando dicha autorización sea correctamente otorgada, para representar a un empleado en las negociaciones. Considero que cuando un sindicato ha dado fe de su poder para representar a ciertos trabajadores - y en este caso se acepta por parte del demandado que el sindicato ha dado fe de su poder de representación de 34 empleados que habían concluido el contrato firmado el 27 de mayo de 1991 - el empleador por lo tanto debe reconocer la autoridad del sindicato si intenta negociar directamente con esos empleados. El actuar por detrás del sindicato no parece una actitud consistente con el reconocimiento de su autoridad. El argumento contrario sostenido por el empleador es que la autoridad puede ser reconocida a través del intento de persuadir al representado a revocar dicha autoridad. Esto me parece un argumento de carácter cínico, que no se encuentra necesariamente de acuerdo con la verdadera intención, sentido y espíritu de la ley. Significaría aparentemente que, pese a que los trabajadores han autorizado a un sindicato a que los represente, el empleador nunca tendría la obligación de negociar con el sindicato. Por cierto que un empleador tiene la libertad de no negociar con ninguno de ellos; pero si desea negociar dudo respecto a la posibilidad de que pueda pasar por alto a un representante autorizado... Tal como comprendo el pasaje relevante del fallo de la Corte, se dispone que aun mientras la autoridad de representación de un sindicato esté vigente, el empleador puede intentar negociar directamente con los trabajadores, disponiéndose que el mismo solo no deberá hacer uso de la influencia indebida. No considero que pueda asumirse esta posición como correcta. No obstante, dado que esta cuestión no requiere una interpretación en este caso, resulta conveniente no expresar una opinión final y solamente llamar la atención al respecto" (Juez Cooke, párrafos 6-7). Los Jueces Casey y Gallen se plegaron a dicho voto. El Juez Hardie-Boys también se adhirió a dicho fallo y añadió: "El artículo 8 no prohíbe al empleador el uso de la persuasión, entendiéndose que la misma no sea ilegal. No obstante, considero que el derecho de persuadir se encuentra prohibido en virtud del artículo 12, 2). El reconocimiento de la autoridad otorgada por los trabajadores carece de sentido si el empleador tiene la posibilidad de minarla intentando negociar directamente con los trabajadores al tiempo que aún se están llevando a cabo las negociaciones con el representante autorizado". El Juez Gault también adhirió al fallo y manifestó que el derecho de elegir representantes y de llevar a cabo una negociación colectiva "es otorgado en virtud de la Parte II de la LCE y que ese derecho debe ser respetado teniendo en cuenta el Convenio núm. 98 de la OIT..." Asimismo señaló: "Aún iría más allá de lo manifestado por el Presidente. Considero que el derecho de elección de un representante y que el mismo sea reconocido por las otras partes que participan en las negociaciones, debe ser reconocido aun cuando los artículos 22.5 b) y 8 no sean de aplicación y aun antes de que un contrato haya sido concluido".
145. LXXX.Deseo señalar que la dirección de la empresa Alliance Textiles, parte demandada en los casos Adams/Eketone, brindó a la misión su versión de los hechos que resulta divergente con respecto a ciertos elementos de aquellos entregados a la misión por las otras partes, y en cierta medida a aquellos reflejados en las decisiones de la Corte. No obstante, considero que la clave para tratar la presente situación está dada por el principio legal enunciado en el párrafo anterior.
146. LXXXI.La directriz general, pronunciada como obiter dictum en el caso Eketone, de que el empleador tiene la libertad de no negociar, pero de que si lo hace debe realizarlo con los representantes autorizados, ha sido seguida en las decisiones subsiguientes de la Corte de Empleo (las cuales pueden ser apeladas en un futuro ante la Corte de Apelación).
147. LXXXII.De hecho, en un caso fallado por la Corte de Empleo un mes antes que el caso Eketone, concretamente en el caso Southern Pacific Hotel (que trataba cuestiones de acceso al lugar de trabajo por parte de los representantes sindicales), el Juez Goddard ya había declarado (citando el caso Adams) que: "El reconocimiento del representante debe significar que el empleador si desea negociar debe hacerlo con éste... El empleador debe reconocer al representante a los efectos de la negociación y si así lo desea, debe negociar con ese representante".
148. LXXXIII.En el caso Dunollie Coal Mines, la Corte de Empleo, teniendo en cuenta explícitamente la decisión en el fallo Eketone, consideró que el empleador había pasado por alto al representante autorizado (el sindicato), habiendo intentado negociar directamente con los trabajadores un nuevo contrato colectivo y que al momento en que éstos rechazaron tal proposición fueron despedidos. El sindicato solicitó se dictara una orden provisoria negando al empleador la posibilidad de despedir a estos trabajadores. La Corte de Empleo ordenó dicha medida, manifestando en distintas ocasiones que "lo hacía durante el trámite de discusión de un caso" (en otras palabras no decidía sobre los méritos). La Corte señaló "la empresa, sabiendo que los trabajadores tenían un agente de negociación autorizado, decidió pasar por alto al agente negociador (al sindicato de trabajadores mineros) y despidió a los trabajadores... Por lo tanto, la empresa violó los derechos de los trabajadores sobre aspectos materiales, es decir en lo que respecta a la libertad otorgada en virtud del artículo 5 de la ley, de elegir el asociarse con otros empleados con el objeto de defender sus intereses. La empresa estaba informada de que los trabajadores mineros habían designado al sindicato como su agente negociador. Pese a esto, subrayó que la empresa intentó negociar directamente con sus trabajadores, contradiciendo expresamente la voluntad de los mismos que deseaban ser representados en las negociaciones por parte de su agente autorizado".
149. LXXXIV.La total aceptación del fallo del caso Eketone, al menos en lo que concierne a la Corte de Empleo, sobrevino a través de la opinión mayoritaria de la Corte en el caso Capital Coast Health (aún en apelación). Los trabajadores concernidos decidieron negociar un contrato colectivo de empleo habiendo elegido ser representados por un sindicato. Dado que no podía llegarse a un acuerdo, el empleador inició contactos directos con los trabajadores. El sindicato solicitó se ordenara una inhabilitación permanente que restringiera la posibilidad del empleador de comunicarse directa o indirectamente con los trabajadores en relación con las negociaciones para un nuevo contrato colectivo de empleo, mientras que el sindicato permaneciera siendo el agente negociador autorizado. La Corte de Empleo concluyó que, a través de un cierto número de acciones, el empleador había violado lo dispuesto en el artículo 12 de la ley (autoridad para representar) así como su obligación legal de ser un buen empleador en virtud de lo dispuesto en la legislación del sector estatal, habiendo ordenado la inhabilitación solicitada. La Corte manifestó: "No consideramos que las observaciones en el caso Eketone puedan observarse como obiter dictum porque la cuestión planteada ya no se presentaba entre las partes. Los puntos de vista fueron expresados en un fallo oficial de la Corte de Apelación con el acuerdo de los cinco jueces miembros. Las declaraciones realizadas indicaron claramente la directriz de la política que sería adoptada por la Corte de Apelación en el futuro. Debemos adoptar aquí tal directriz tratando de convalidar su validez y de que la parte que desafía su validez se haga cargo de la prueba al presentar otro caso ante la Corte de Apelación, intentando persuadirla de que adopte sus puntos de vista anteriores... En todo caso coincidimos con esos puntos de vista".
150. LXXXV.Otra decisión reciente señalada a la atención de la misión, que tiene por objeto la protección de los empleados ante ciertas presiones durante el curso de la negociación (y por lo menos indirectamente limita las posibilidades de los empleadores de pasar por alto al sindicato) es la del caso Presbyterian Support Services, fallado en junio de 1994. En este caso, el empleador consideró que debía reemplazar las disposiciones de los acuerdos cuyo plazo de vigencia expiraba a través de un convenio colectivo de empleo "que no presentó a discusión sino más bien a la firma" (según las palabras de la Corte). Pese a que el sindicato mientras tanto llevaba a cabo discusiones con el empleador, la gran mayoría de los trabajadores, en contradicción con la opinión del sindicato, firmó el convenio colectivo de empleo. Aquellos pocos empleados que optaron por permanecer con contratos individuales basados en los términos del acuerdo anterior sufrieron un cierre patronal parcial hasta el momento en que prestaron su consentimiento de firmar el convenio colectivo de empleo (deseo recordar que la LCE reconoce los cierres patronales como legales mientras que se lleven a cabo con respecto a la negociación de un convenio colectivo de empleo). El cierre parcial significó para los trabajadores que debían realizar las mismas tareas pero recibiendo un salario menor. Este tipo de medidas de acción ha sido reconocido recientemente por la Corte de Empleo como un cierre patronal legítimo. La Corte indicó que las decisiones previas no se ajustaban a derecho y sostuvo que el cierre patronal parcial era legítimo. Esto significó que el empleador pudo violar los contratos de empleo de los trabajadores concernidos.
151. LXXXVI.Debo recordar que el Ministro de Trabajo, en nombre del Gobierno, manifestó a la misión su conformidad con tales decisiones. El Gobierno considera que estos casos refuerzan la importancia del artículo 12 de la LCE, que contempla la necesidad del reconocimiento de la autoridad del representante para poder representar a los trabajadores en las negociaciones.
152. LXXXVII.El NZEF también cita el caso Eketone y afirma que las decisiones mencionadas aseguran la aplicación de la intención de la legislación de respetar la libertad sindical.
153. LXXXVIII.El querellante reconoce que esta es un área sobre la cual las decisiones de la Corte han cambiado desde la presentación de la queja. No obstante, según el querellante la significación de los casos Eketone y de los posteriores, ha sido exagerada. Expresaron a la misión que la ley y la práctica aún permiten pasar por alto a los representantes autorizados y que al mismo tiempo ofrece una protección limitada contra estos actos en casos extremos. Los querellantes se mostraron convencidos tras el examen de varios de estos casos por su parte, de que las disposiciones de la ley permiten a los empleadores negociar directamente con los trabajadores. Consideran asimismo que las decisiones sólo indican que existe un punto en el cual la influencia se convierte en "influencia indebida" (y presumiblemente cae dentro de la prohibición del artículo 8 y/o del artículo 30, c)). No obstante, no observaron ningún tipo de claridad en estas decisiones en cuanto a la definición de dicho punto, y asimismo observaron ciertas inconsistencias en dichas disposiciones.
154. LXXXIX.En lo que respecta al caso Eketone, el NZCTU cita la siguiente declaración del Juez Cooke: "En virtud del artículo 8 un empleador tiene la libertad, sin ejercer influencia indebida, de intentar persuadir a una persona a que se desafilie de un sindicato o que se afilie a otro. No obstante el artículo 12 impone... la obligación de que mientras que se llevan a cabo negociaciones para un contrato de empleo, debe reconocerse la autoridad de una organización...".
155. XC.El querellante también considera que las decisiones de los casos Dunollie y Capital Coast Health están "considerablemente fuera de lugar respecto a los puntos de vista señalados por la Corte de Apelación" y de que "no pueden considerarse que ofrezcan ningún tipo de protección".
156. XCI.Además, el NZCTU alega que existen otros medios para que los trabajadores no designen a un representante autorizado, tales como el ofrecimiento de un contrato sólo en el caso de que los trabajadores no hayan autorizado a un representante o que acepten formar parte de una organización dominada por el empleador.
157. XCII.Fueron presentados a la misión, por parte de miembros de los sindicatos del NZCTU, varios ejemplos ilustrativos que ellos consideran como abusos en el contexto de la negociación. Estos incluyen al Departamento de Salud Pública (pasar por alto al sindicato al ofrecer contratos de empleo individuales), Housing New Zealand (ofrecimientos de negociación directa con el personal, pasando por alto al sindicato), Katies (ofrecimiento de un contrato a los trabajadores al margen de las negociaciones llevadas a cabo por el sindicato), Ajax Spurway (pasar por alto al agente negociador), Aeraki Polytech (intento de negociación directa con el personal, al margen de la negociación), Tai Poutine Polytech (pasar por alto al sindicato negociando directamente con el personal), y Southern Pacific Hotel (negativa a negociar con el sindicato autorizado).
158. 4. Estímulo y fomento de la negociación colectiva
159. a) Observaciones generales
160. XCIII.Obviamente al analizar si un sistema de relaciones laborales alienta y promueve la negociación colectiva, deben tenerse en cuenta muchos factores. _Puede analizarse desde una escala absoluta, solamente sobre la base de un cierto número de convenios colectivos o del alcance de dichos convenios? Cabe preguntarse si el haber cambiado de un sistema basado en relaciones laborales colectivas a uno orientado más o menos hacia grandes posibilidades de la individualización de esa relación laboral alienta o promueve la negociación colectiva. _Cuántas violaciones concretas de normas específicas serán necesarias para concluir que un sistema no alienta o fomenta la negociación colectiva?
161. XCIV.No me corresponde a mí responder a estas cuestiones. No obstante supongo que el Comité basará sus consideraciones sobre el examen o análisis de la importancia de la información suministrada en los diferentes párrafos de este informe y del impacto de la misma sobre las posibilidades de que se lleven a cabo negociaciones colectivas.
162. XCV.Lo que puedo señalar en este apartado son los comentarios que considero relevantes para el tratamiento de esta cuestión, tal como han sido expresados por aquellos que han tenido contacto con la misión o por los documentos públicos y las estadísticas materiales suministrados por distintas fuentes.
163. b) Opiniones y comentarios
164. XCVI.En el caso Eketone, el Juez Cooke hace una descripción de la LCE como de "sindicalismo neutral" (y manifiesta que los empleadores están obligados a respetar el "sindicalismo neutral", pero tienen la libertad de expresar sus opiniones en contra del sindicalismo de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 8 y 12 de la ley). Quizás podría plantearse la cuestión, de si la caracterización de la ley mencionada es aceptada y por lo tanto de si "sindicalismo neutral" equivale a negociación colectiva neutral. El Sr. Max Bradford, Presidente de la Comisión de Asuntos Laborales del Parlamento, manifestó a la misión que la ley no tenía por objeto imponer los contratos individuales de empleo por encima de los contratos individuales de empleo, sino que es completamente neutral. Puede plantearse la siguiente cuestión: _puede decirse que una legislación de carácter tan neutro no aliente o fomente la negociación colectiva?
165. XCVII.Muchos de los sindicalistas, incluidos los dirigentes del Sindicato Nacional de Distribución, alegando que la ley desalienta la negociación colectiva, insistieron sobre el hecho de que muchos contratos colectivos de empleo no han sido concluidos a través de un proceso colectivo, sino que se trata de documentos no negociables. Asimismo portavoces del Sindicato del Sector Estatal (PSA) manifestaron que existe una tendencia en el sector que refleja una inclinación de los contratos colectivos hacia los contratos individuales.
166. XCVIII.Algunos directivos de empresa también expresaron a la misión que la política de su empresa era la de intentar negociar contratos de empleo individuales, cuando ello fuera posible. Según los directivos de la empresa Telecom Corporation of New Zealand, la LCE es un instrumento que permite la aplicación de una política como la mencionada. También manifestó que consideraba que los contratos individuales resultan una mejor base para la flexibilidad laboral; y que ya no se trata de una cuestión de "ellos" y "nosotros" considerándose al sindicato como una tercera parte. La misión escuchó comentarios similares por parte del asesor principal de relaciones laborales de la NZ Aluminium Smelters, que indicó concretamente que con los contratos individuales podía eliminarse fácilmente las restricciones demarcatorias. El gerente general de la empresa Shell NZ también considera al sindicato como una tercera parte de la relación laboral caracterizada por el "ellos" y "nosotros"; indicó que en la empresa Shell, que cuenta con entre 500 a 600 empleados, sólo siete empleados están cubiertos por contratos colectivos de empleo.
167. XCIX.Existe otra tendencia en otras empresas e industrias. La misión fue informada de que por ejemplo en la empresa New Zealand Rail, un 87 por ciento de los empleados son miembros del sindicato y parte del contrato colectivo de empleo. Asimismo portavoces empleadores de la industria de las bebidas, así como los de la industria de la pulpa y el papel, informaron a la misión que se llevan a cabo negociaciones colectivas con los sindicatos autorizados.
168. c) Algunas estadísticas
169. C.No existe una aceptación común entre aquellos que se entrevistaron con la misión sobre alguna estadística modelo que pueda medir el alcance de los convenios colectivos y de las cuestiones relacionadas. Con respecto a lo mencionado en los párrafos 34-38 de este informe, debo citar meramente las distintas estadísticas y en ciertos casos los comentarios realizados sobre ellas.
170. CI.El NZCTU cita las estadísticas realizadas por Harbridge y Hince of the Industrial Relations Centre, Victoria University, North Wellington, A sourcebook of New Zealand unions and employee organizations, que se caracterizan por ser las publicaciones más relevantes sobre la afiliación sindical. Utilizaré la información más actualizada que consta en Harbridge, Labour market regulations and employment: Trends in New Zealand (manuscrito no publicado, 1994). Harbridge informa que la afiliación sindical ha disminuido constantemente desde un 45 por ciento en septiembre de 1989 a un 27 por ciento en diciembre de 1993; el descenso más importante se produjo entre mayo de 1991 y diciembre de 1992 (de 41 por ciento a 29 por ciento).
171. CII.En lo que respecta al alcance de la negociación colectiva, Harbridge informa que el mismo ha disminuido de un 49 por ciento del total de la mano de obra empleada en 1990 (con anterioridad a la ley de contratos de empleo) a un 29 por ciento en 1993.
172. CIII.El Gobierno declara que la negociación colectiva sigue siendo significativa bajo la ley de contratos de empleo y cita diferentes estudios a efectos de ilustrar lo manifestado. El Estudio de Quarterly Employment (QES), llevado a cabo por Statistics New Zealand, muestra que en febrero de 1993, un 43,2 por ciento de los trabajadores abarcados por el estudio estaban cubiertos por contratos colectivos y que un 3,4 por ciento estaban cubiertos por contratos colectivos extinguidos, lo que representa un total de 46,6 por ciento. Además, casi la mitad de los 559.500 de los contratos individuales de empleo estaban basados en contratos colectivos cuyo plazo de vigencia había expirado o en acuerdos negociados colectivamente. Según los cálculos del Gobierno, el alcance de la negociación colectiva alcanzaría un 60 por ciento. En febrero de 1992 el total era de 54 por ciento en comparación con el 39,7 por ciento registrado con respecto a los acuerdos anteriores y con el 14,5 por ciento en relación con los contratos colectivos de empleo anteriores (no existe una disminución de los contratos de empleo individuales en 1992).
173. CIV.El Gobierno cita también el estudio Heylen y un segundo estudio del QES; ambos cubren sólo el sector privado que muestra, respectivamente, que un 49 y un 40 por ciento de los trabajadores están cubiertos por la negociación colectiva. El Gobierno señala que a estas cifras debe añadirse un 27,1 por ciento de trabajadores cubiertos por contratos extinguidos, laudos o acuerdos.
174. CV.El Gobierno objeta la información sobre contratos colectivos del estudio Harbridge, tanto en lo que respecta a la base de datos utilizada como a la inclusión de propietarios que trabajan.
175. CVI.En cuanto a las cifras relevantes bajo esta rúbrica, así como quizá en lo que respecta a la cuestión del dominio del empleador, el Gobierno facilita otro estudio de Heylen que indica que, en 1993, el 72 por ciento de los empleados amparados por contratos colectivos de empleo estaba representado por organizaciones sindicales en el momento de la negociación (90 por ciento en el sector público y 67 por ciento en el sector privado).
176. 5. Huelgas en unidades de negociación con varios empleadores
177. CVII.El artículo 63 de la LCE declara ilegítimas las huelgas relativas a la cuestión de si un contrato colectivo de empleo debe vincular a más de un empleador. No se ha señalado a la misión que haya habido nuevos hechos a nivel de jurisprudencia o de medidas legislativas o políticas, susceptibles de alterar la situación existente cuando el Comité consideró la queja por primera vez.
178. CVIII.La organización querellante mantiene que la prohibición ha tenido un impacto considerable haciendo estática la cobertura de los contratos colectivos. Señalan a este respecto que los lugares de trabajo de Nueva Zelandia son de pequeña escala con una media de menos de siete trabajadores por empresa. El NZCTU alega, con los ejemplos citados, que los empleadores aprovechan esta disposición y disgregan a las organizaciones en diferentes entidades legales con objeto de seguir manteniendo estática la cobertura de los contratos colectivos e impedir la asociación de trabajadores en un ámbito colectivo.
179. CIX.El Gobierno afirma que las disposiciones de la LCE en materia de huelgas buscan encontrar un equilibrio entre el derecho de huelga y el derecho de los empleadores a no afrontar pérdidas económicas en razón de acciones de otros empleados sobre los que no tienen control; y el derecho de los empleadores a no estar obligados por acuerdos con otras empresas - especialmente las competidoras - que no responden a exigencias empresariales razonables. La prohibición de este tipo de huelga también se ha debido a la preocupación que suscitaban los efectos que tenían en la comunidad en general. El Gobierno recuerda que el derecho de huelga en apoyo del contenido de contratos con varios empleadores no se halla afectado por la disposición en cuestión. Por último, señala que, según la base de datos del Departamento de Trabajo, el 19,7 por ciento de los empleados está cubierto por contratos con varios empleadores y que este tipo de negociación es claramente una opción viable en el sistema de Nueva Zelandia.
180. CX.El NZEF examinó esta cuestión y consideró que si la legislación permitiera tales huelgas se menoscabaría o negaría el derecho de escoger. Ello pondría en tela de juicio la filosofía subyacente a la LCE, al coartar la "libertad sindical" (una contradicción en término).
181. 6. Huelgas por motivos sociales y económicos
182. CXI.El Gobierno señala que las huelgas por motivos sociales y económicos no están mencionadas en la LCE ni como legítimas ni como ilegítimas. Sin embargo está de acuerdo en que al no ser calificadas especialmente como huelgas legítimas no estarían protegidas contra daños y perjuicios, órdenes judiciales o consecuencias de la violación de acciones contrarias a los contratos. El Gobierno no cree que los empleadores deban sufrir pérdidas económicas por factores que escapan a su control individual.
183. CXII.Según parece desprenderse de los testimonios dados a la misión aunque hubo en el pasado dos huelgas - o manifestaciones - de este tipo no se iniciaron acciones judiciales y los huelguistas (o manifestantes) no fueron víctimas de medidas disciplinarias. Sin haber hecho una investigación extensa, añadiría que no creo que sea usual en muchos países, que la legislación trate explícitamente la cuestión de las huelgas por motivos económicos y sociales.
184. CXIII.El NZEF subrayó, entre otras cosas, que sin entrar en el ámbito de la huelga había otros medios que los trabajadores podrían utilizar para protestar contra políticas económicas y sociales generales.
185. CXIV.El NZCTU indicó a la misión, por otra parte, que, a su juicio, era necesario que los trabajadores tuvieran la posibilidad de recurrir a tales huelgas o protestas, particularmente dado que - con lo que se pretende como "colapso de la negociación colectiva" - los trabajadores dependían más de las políticas económicas y sociales del Gobierno. Han pasado a ser ahora más importantes temas como los salarios mínimos, las indemnizaciones por accidentes, las prestaciones relacionadas con la salud, la educación y los programas de formación, así como otras cuestiones que afectan directamente a los intereses profesionales de los trabajadores. En estas circunstancias, debería permitirse a los trabajadores, a través de procedimientos legales que les protejan, que puedan realizar algún tipo de huelgas para protestar contra las políticas sociales y económicas del Gobierno.
186. IV. Observación final
187. CXV.La misión fue recibida con tal buena voluntad y cordialidad en Nueva Zelandia por parte del Gobierno, de representantes de empleadores y de sindicatos, y de muchas otras personas relacionadas con los problemas laborales, que me siento tentado a expresar un deseo de esperanza. Dada la buena voluntad de todas las partes, me parece que existe una oportunidad. Pude detectar voluntad, incluso disposición (si bien sería conveniente darle un ligero impulso) de las tres partes para reunirse y llevar a cabo discusiones constructivas. Sinceramente, aunque quizá con ingenuidad, si esta buena voluntad se traduce en un compromiso razonable sobre un número limitado de cuestiones que podían reflejarse en cambios legislativos restringidos, creo que se puede encontrar una solución viable a las cuestiones que dieron lugar al presente caso.
188. Anexo A
189. Lista de personas y organizaciones entrevistadas por la misión
190. Lunes, 19 de septiembre de 1994
191. John Chetwin, Secretario de Empleo, Departamento de Empleo
192. Ralph Stockdill, Gerente General, Relaciones Laborales, Departamento de Empleo Joanne Silberstein, Gerente de Política de Relaciones Laborales, Departamento de Empleo
193. Janet Hector, Asesor de Relaciones Laborales, Departamento de Empleo
194. Paula Rebstock, Gerente General, Política de Mercado Laboral, Unidad de Análisis del Mercado Laboral, Departamento de Empleo
195. Richard Whatman, Analista de Relaciones Laborales, Unidad de Análisis del Mercado Laboral, Departamento de Empleo
196. Margaret Richards, Funcionario de Enlace Internacional, Departamento de Empleo Doug Andrew, Director, Empresa de Innovación y Economía Internacional, El Tesoro
197. Bill Moore, Asesor Legal Senior, Departamento de Justicia
198. Alf Kirk, Gerente Departamental, Departamento de Operaciones del Gobierno, Comisión de Servicios Estatales
199. Alan Nixon, Director, Strategic Policy Major Projects, Departamento de Bienestar Social
200. Alastair Bisley, Subsecretario, Ministerio de Relaciones Exteriores y Comercio Sir Kenneth Keith, Presidente, Comisión Legal de Nueva Zelandia
201. Martes, 20 de septiembre
202. Mañana
203. Hon. Doug Kidd, Ministro de Trabajo
204. Hon. Bill Birch, Ministro de Finanzas
205. Mr. Max Bradford, MP, Presidente del Comité de Empleo
206. La misión también se entrevistó de manera informal con el Sr. Ralph Gardiner, Jefe del Tribunal de Empleo.
207. Tarde
208. (1) Profesionales del mercado de trabajo: Rob Campbell, Director, Wheeler Campbell Securities
209. Francis Wevers, Director, Wevers and Company
210. Patrick Green, Socio, Teesdale Meuli and Company
211. Peter Kiely, Socio, Heskith Henry, Abogados y Procuradores
212. Rod Lingard, Director, Lingard Labour Markets Limited
213. (2) Nigel Fyfe, Subdirector, Asesoría Jurídica, Ministerio de Relaciones Exteriores y Comercio
214. Alaistair Bisley, Subsecretario, Ministerio de Relaciones Exteriores y Comercio
215. Andrew Sweet, Analista, Estrategia de Integración Externa, El Tesoro
216. Miércoles, 21 de septiembre
217. (1) Federación de Empleadores de Nueva Zelandia:
218. Steve Marshall, Director
219. Anne Knowles, Subdirector
220. Richard Tweedie, Presidente
221. (2) Mesa de negociaciones de Nueva Zelandia:
222. Roger Kerr, Director Ejecutivo, Mesa de Negociaciones de Nueva Zelandia
223. Alan Jones, Gerente de Desarrollo de Recursos Humanos, Fletcher Challenge Ltd. Bob Matthew, Presidente, Brierley Investments Ltd. and Chairman, Air New Zealand Ltd.
224. Dr. Colin Howard, Abogado, Australia
225. (3) Profesionales:
226. Ken Bania, Gerente General de Grupo, Recursos Humanos, DB Group Ltd. (Dominion Breweries)
227. Mike Brooks, Funcionario Ejecutivo de Recursos Humanos, Asociación de la Industria de la Carne de Nueva Zelandia
228. Paddy Boyle, Gerente de Recursos Humanos, Carter Holt Harvey
229. David Patten, Gerente General, Legal, Recursos Humanos y Tecnología, Independent Newspapers Ltd. (INL)
230. Terence Currie, Director Ejecutivo, Asociación de Empleadores de la Industria de la Pulpa y el Papel
231. Tom Sheey, Jefe Ejecutivo, Asociación de Hoteles de Nueva Zelandia
232. Adrienne d'Ath
233. Vaughan Sampson
234. Colin McInnes
235. (4) La misión también se reunió de manera informal con las siguientes personas:
236. John Foster, Director Ejecutivo, Richmond Ltd.
237. Kerry McDonald, Director Ejecutivo, Comalco New Zealand Ltd.
238. Jim McRea, Director Ejecutivo, Air New Zealand Ltd.
239. Jim Law, Director Ejecutivo, Mobil Oil New Zealand Ltd.
240. Rosanne Meo, Principal, Langley Meo and Associates
241. Jueves, 22 de septiembre
242. (1) Consejo de Sindicatos de Nueva Zelandia
243. Ken Douglas, Presidente
244. Ross Wilson, Vicepresidente
245. Angela Foulkes, Secretaria
246. Peter Harris, Economista
247. David Martin, Asesor Legal
248. (2) Jim Turner, Subsecretario, Asociación del Servicio Público
249. Colin Davies, Dirigente, Asociación del Servicio Público
250. Peter Conway, Dirigente, Sindicato Nacional de Distribución
251. Paul Goulter, Secretario General, FinSec
252. Helen Gilbert, Dirigente, FinSec
253. Ross Wilson, Secretario de los Trabajadores Portuarios
254. Trevor Hanson, Secretario, Trabajadores Ribereños
255. Eddie Dixon, Dirigente, Trabajadores Portuarios
256. Gavin McNaughton, Dirigente, Trabajadores Ribereños
257. (3) Raymond Harbridge, Profesor Asociado, Centro para las Relaciones Laborales, Victoria University
258. Marianne Street, Director, Centro de Relaciones Laborales, Auckland University Margaret Wilson, Profesora de Derecho, Waikato University
259. Margaret Mulgan, Decano de Derecho, Waikato University
260. Paul Harris, Director, Centro de Estudios Laborales y Sindicales, Waikato University
261. Chris Eichbaum, Director, Centro de Estudios Laborales, Massey University
262. Viernes, 23 de septiembre
263. Suze Wilson, Dirigente del Sindicato de Ingenieros de Nueva Zelandia
264. Rex Jones, Secretario Nacional, Sindicato de Ingenieros de Nueva Zelandia
265. Roz Noonan, Secretario Nacional, Instituto Educacional de Nueva Zelandia
266. Linda Mitchell, Funcionaria de Investigación, Instituto Educacional de Nueva Zelandia
267. Lorraine Webber, Secretaria Nacional, Asociación del Personal de Educación Terciara
268. Maryanne Baxter, Presidenta Nacional, Asociación del Personal de Educación Terciara
269. Mark Gosche, Secretario Nacional, Sindicato de los Trabajadores de Servicios
270. Peter Cranney, Dirigente, Sindicato de los Trabajadores de Servicios
271. Laura Cronin, Asesora Legal, Organización de Enfermeras de Nueva Zelandia
272. Mary Slater, Directora Regional, Organización de Enfermeras de Nueva Zelandia
273. Ian Powell, Secretario Nacional, Asociación de Médicos Especialistas
274. Tony Wilton, Secretario Nacional, Organización de Periodistas y Procesadores Gráficos
275. Jim Turner, Subsecretario General, Asociación de Servicio Público
276. Colin Davies, Dirigente, Asociación de Servicio Público
277. Sábado, 24 de septiembre
278. (1) Jim Anderton, MP, Presidente del Partido de Alianza
279. David Steele, Funcionario de Investigación
280. Vernon Tile, Asociación de Maestros Post-Primarios
281. (2) Federación de Sindicatos:
282. Dave Morgan, Presidente, NZTUF/Sindicato de Trabajadores Marítimos de Nueva Zelandia
283. Maxine Gay, Secretario, NZTUF
284. Robert Reid, Sindicato de Trabajadores de Vestimenta Deportiva de Nueva Zelandia
285. Con Devitt, NZTUF
286. Robyn Haultin, Abogado
287. (3) Theo Simeonidic, Federación de Granjeros
288. David Lonsdale, Comerciante minorista y mayorista
289. Doug McLaren, Comerciante minorista y mayorista
290. Philip Fleming, Federación de Fabricantes de Nueva Zelandia
291. Simon Arnold, Federación de Fabricantes de Nueva Zelandia
292. (4) Partido Laborista
293. Hon. Helen Clark, Jefe de la oposición
294. Heather Simpson, Asistente de Investigación
295. Lunes, 26 de septiembre
296. (1) Steve Marshall, Director, Federación de Empleadores de Nueva Zelandia
297. Anne Knowles, Subdirectora, Federación de Empleadores de Nueva Zelandia
298. (2) Abogados
299. Hugh Fulton, Abogado, Auckland
300. John Timmins, Abogado, Auckland
301. Rob Towner, Abogado y Procurador, Russel McVeagh, Auckland
302. (3) Representantes empresariales:
303. Keith Handley, Gerente de Grupo, Personal, Ports of Auckland Ltd.
304. Trevor Arnond, Gerente de Operaciones, Richmond Ltd.
305. Bruce Munro, Gerente General, Personal, Alliance Textiles Ltd.
306. George Mark, Asesor Principal de Relaciones Laborales, NZ Aluminium Smelters
307. Richard White, Gerente Ejecutivo, Personal, New Zealand Rail Ltd.
308. David Bedford, Gerente de Recursos Humanos, Telecom Corporation of NZ Ltd.
309. Bill Smith, Jefe Ejecutivo, Otago-Southland Employers' Association
310. Martes, 27 de septiembre
311. (1) Hon. Doug Kidd, Ministro de Trabajo
312. (2) Funcionarios del Departamento de Empleo
313. Anexo B
314. Ciertas disposiciones de la ley de contratos de empleo, 1991
315. La presente ley tiene por objeto promover un mercado del empleo eficiente y, más en particular:
316. a) fomentar la libertad sindical;
317. b) permitir a los empleados determinar quiénes han de representar sus intereses en materia de empleo;
318. c) permitir a cada empleado elegir entre:
319. i) negociar un contrato individual de trabajo con su empleador o empleadora, o
320. ii) vincularse mediante un contrato colectivo de trabajo del cual su empleador o empleadora sea parte;
321. d) permitir a cada empleador elegir entre:
322. i) negociar un contrato de trabajo con cualquier empleado;
323. ii) negociar o comprometerse mediante un contrato colectivo de trabajo por el cual se hallen vinculados dos o más empleados;
324. e) disponer que corresponde a las propias partes interesadas determinar mediante negociación si los contratos de trabajo han de otorgarse individualmente, a título colectivo, o de ambas maneras a la vez;
325. ...
326. 2. Interpretación - En virtud de la presente ley, a menos que el contexto lo exija de otro modo, un "contrato colectivo de trabajo aplicable" es un contrato colectivo de trabajo de carácter vinculante entre el empleado, los empleados, el empleador o los empleadores (según proceda) en el momento oportuno;
327. ...
328. Un "contrato colectivo de trabajo" es un contrato de trabajo de carácter vinculante entre uno o más empleadores y dos o más empleados;
329. El término "conflicto" designa una polémica surgida en torno a la interpretación, la aplicación o la ejecución de un contrato de trabajo;
330. El término "empleado":
331. a) designa a toda persona que, independientemente de su edad, esté empleada por un empleador para realizar un trabajo retribuido a través del pago de un salario o de una gratificación;
332. b) lo que incluye:
333. i) un trabajador a domicilio; o
334. ii) una persona que tenga la intención de trabajar.
335. El concepto de "organización de empleados" designa un grupo, sociedad, asociación o cualquier otro colectivo de empleados, sea cual fuere su nombre y ostente o no personalidad jurídica, constituido en parte o en su totalidad para defender los intereses laborales de los empleados afiliados a él;
336. ...
337. "Contrato de trabajo" significa contrato de servicio; e incluye un contrato de prestación de servicios entre un empleador y un trabajador a domicilio;
338. ...
339. "Contrato individual de trabajo" significa un contrato de trabajo de carácter vinculante entre un empleador y un empleado;
340. ...
341. Los conceptos de "conflicto o queja individual" y de "conflicto o queja" tendrán el significado expuesto en el artículo 27 de la presente ley.
342. ...
343. Parte I
344. Libertad sindical
345. 5. Objeto - En virtud de esta parte de la ley se dispone que:
346. a) los empleados son libres de determinar si desean o no asociarse con otros empleados para promover sus intereses comunes en materia de empleo;
347. b) ninguna persona puede, en lo referente a las cuestiones de empleo, ejercer una influencia indebida directa, o indirectamente sobre cualquier otra persona aprovechando la pertenencia o no pertenencia de esta última a una organización de empleados.
348. 6. Afiliación voluntaria - Ninguna disposición de un contrato o de cualquier otro acuerdo concluido entre personas podrá exigir que:
349. a) se afilie a una organización de empleados o siga siendo miembro de la misma; o b) renuncie a su calidad de miembro de una organización de empleados; o
350. c) no se afilie a una organización de empleados.
351. 7. Prohibición de otorgar preferencia - Ninguna disposición de un contrato o de cualquier otro acuerdo concluido entre personas otorgará a una de ellas, por razón de su pertenencia o no pertenencia a una organización de empleados:
352. a) preferencia en la obtención o conservación de un empleo; o
353. b) preferencia en relación con los términos o las condiciones de empleo (incluidos los referentes al despido) o con los beneficios marginales u oportunidades de formación, ascenso o traslado.
354. 8. Influencia indebida - 1) Nadie ejercerá una influencia indebida, directa o indirectamente, en otra persona con el fin de inducirla:
355. a) a afiliarse o a permanecer afiliado a una organización de empleados en general o en particular; o
356. b) a desafiliarse de una organización de empleados en general o en particular; o
357. c) a no afiliarse a una organización de empleados en general o en particular; o
358. d) cuando se trate de una persona autorizada para actuar en nombre de unos empleados, a no hacerlo o a dejar de hacerlo; o
359. e) invocando el hecho de que la otra persona sea o, en su caso, no sea miembro de alguna organización de empleados en general o en particular, a renunciar a su empleo o a abandonarlo;
360. 2) Quien contravenga lo dispuesto en el apartado 1) de este artículo podrá ser sancionado bajo los términos de la presente ley.
361. Parte II
362. Negociación
363. 9. Objeto - En virtud de esta parte de la presente ley se dispone que:
364. a) todo empleado o empleador, al concertar un contrato de trabajo, pueda negociar en su propio nombre, u optar por ser representado por otra persona, grupo u organización;
365. b) las disposiciones pertinentes que rijan la relación de trabajo estarán contempladas en un contrato individual o colectivo de trabajo, cuyo tipo y contenido será en cada caso negociable.
366. 10. Elección de la modalidad de representación - 1) Toda persona puede, al negociar un contrato de trabajo:
367. a) determinar si desea estar representada por otra persona, un grupo o una organización, y
368. b) si desea hacerse representar por otra persona, un grupo o una organización, y a reserva de que se formule alguna objeción a tenor del artículo 11 de la presente ley, designar a la persona, grupo u organización por la que desee estar representada.
369. 2) En virtud de lo dispuesto en esta parte y en el artículo 59 de la presente ley, podrán actuar en representación de una persona otra persona, un grupo o una organización.
370. ...
371. 12. Facultad de representación - 1) Toda persona, grupo u organización que durante la negociación de un contrato de trabajo pretenda representar a un empleado o empleador dará fe de su poder de representación.
372. 2) Cuando un empleado o un empleador haya autorizado a una persona, grupo u organización para representarle en la negociación de un contrato de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la presente ley, deberá reconocer la facultad de dicha persona, grupo u organización para representarle en la citada negociación.
373. 13. Derecho de acceso con el propósito de obtener poder para actuar como representante - Cuando una persona o un grupo u organización busca representar todo empleado o empleador en las negociaciones, esa persona o un representante de ese grupo u organización tal como puede ser el caso, puede, con el consentimiento del empleador obtener acceso al local o a los locales de trabajo en cuestión, con el propósito de obtener poder para representar a los empleados.
374. 14. Derecho de acceso al representante - 1) Cuando un empleado haya autorizado a una persona, grupo u organización a representarlo en las negociaciones de un contrato de empleo y el empleado se encuentre trabajando en los establecimientos bajo el control de su empleador, esa persona o un miembro del grupo o una persona actuando en nombre del grupo u organización, puede con el propósito de esas negociaciones, acceder a esos establecimientos en todo momento razonable cuando los empleados estén contratados para trabajar en los establecimientos, a efectos de discutir con ese empleado las cuestiones relativas a esas negociaciones.
375. 5) En virtud de la presente ley, será pasible de sanción toda persona que:
376. a) niege el permiso a toda persona, grupo, u organización a ejercer los poderes otorgados a esa persona, grupo, u organización en virtud de este artículo; u
377. b) obstruya el ejercicio o la tentativa de ejercicio de los poderes otorgados a una persona en virtud de este artículo; o
378. c) intencionadamente no respete las disposiciones de este artículo.
379. ...
380. 16. Ratificación de acuerdos - Cuando una persona, grupo u organización tenga autorización para representar a un empleador o a un empleado en la negociación de un contrato de trabajo, esa persona, grupo u organización y el empleador o empleado representado, debe, antes de comenzar las negociaciones, concertar dentro de los tres meses que precedan el inicio de las negociaciones un procedimiento de ratificación de todo acuerdo que pueda negociar ulteriormente dicha persona, grupo u organización. Este procedimiento, acordado a efectos de concluir las negociaciones precitadas, vinculará al empleador o empleado representado a partir de la fecha en que la persona, grupo u organización que lo represente alcance, en su nombre, un primer proyecto de acuerdo.
381. ...
382. 18. Libertad de negociación - 1) En virtud de la presente ley, las negociaciones destinadas a la celebración de un contrato de trabajo podrán versar sobre cualquiera de los temas enunciados a continuación, o en su caso solamente sobre algunos o uno de ellos:
383. a) determinación de si los contratos de trabajo han de ser individuales o colectivos;
384. b) número y variedad de los contratos de trabajo que ha de suscribir un empleador.
385. 2) Ninguna disposición de la presente ley exige a un empleador participar en la negociación de un contrato colectivo de trabajo para el cual ya se haya propuesto como parte a otro empleador.
386. 19. Contratos individuales de trabajo - 1) Cuando no medie contrato colectivo de trabajo aplicable, cada empleado y su empleador podrán concluir este tipo de contrato individual, según proceda.
387. 2) Cuando medie un contrato colectivo de trabajo aplicable, cada empleado y su empleador podrán negociar los términos y condiciones pertinentes en un plano individual sin contradecir aquellos fijados en el contrato de trabajo colectivo aplicable.
388. 3) Cuando un empleado negocie dichos términos y condiciones en virtud del apartado 2) del presente artículo, permanecerá jurídicamente vinculado por el contrato colectivo de trabajo aplicable.
389. 4) Cuando expire un contrato colectivo de trabajo aplicable, cada empleado que conserve tal calidad quedará vinculado por un contrato individual de trabajo basado en el contrato colectivo de trabajo vencido, a menos que él y el empleador acuerden celebrar un nuevo contrato.
390. 5) Todo contrato individual de trabajo se confeccionará por escrito cuando así lo solicite el empleado firmante; la parte que prepare dicho contrato facilitará, a la mayor brevedad, copia del mismo a la otra parte.
391. 6) Todo empleado obligado por un contrato individual de trabajo, con inclusión de aquellos que hayan negociado los términos y condiciones del mismo de manera individual, con arreglo a lo preceptuado en el apartado 2) del presente artículo, podrán solicitar a su empleador o empleadora que consigne por escrito, la totalidad o parte de las disposiciones del contrato. En este caso, el empleador facilitará a la mayor brevedad al empleado una relación escrita de dichas disposiciones.
392. 20. Contratos colectivos de trabajo - 1) El empleador podrá suscribir contratos colectivos de trabajo con algunas o todas las personas empleadas.
393. 2) Dos o más empleados podrán suscribir un contrato colectivo de trabajo con cualquiera de sus empleados o con todos ellos.
394. 3) Todo empleador, al negociar un contrato colectivo de trabajo, podrá tratar con:
395. a) los propios empleados; o
396. b) si así lo desean los empleados, con cualquier representante de los empleados debidamente autorizado.
397. 4) Todo contrato colectivo de trabajo se confeccionará por escrito.
398. 5) Todo empleador firmante de un contrato colectivo de trabajo, cuando así se lo solicite un empleado obligado mediante contrato, facilitará a este último una copia de dicho contrato a la mayor brevedad.
399. 21. Nuevos empleados - Si un contrato colectivo de trabajo contuviere un término en virtud del cual pudiese extenderse su ámbito de aplicación a otros empleados contratados por cualquier empleador vinculado por el mismo, estos empleados podrán suscribir el citado contrato sumándose a los demás empleados signatarios y ampararse en él si así lo convinieren, el empleador y los empleados interesados.
400. ...
401. Parte III
402. Conflictos individuales
403. 26. Objeto - En virtud de esta parte de la presente ley se dispone que:
404. a) todos los contratos de trabajo deberán prever un procedimiento eficaz de conciliación laboral para dirimir los conflictos individuales;
405. b) los conflictos individuales se diferencian de los conflictos colectivos en general por su índole, y no ya por el número de empleados implicados en él;
406. c) la aplicación de un procedimiento de conciliación de un conflicto individual no podrá frustrarse por falta deliberada de cooperación de parte de una persona;
407. d) la resolución de este tipo de conflictos, cuando éstos estén probados, quedará siempre subordinada a las circunstancias de cada caso;
408. e) el procedimiento de conciliación laboral representará una alternativa, y no ya una fórmula añadida, a todo derecho a presentar quejas amparándose en la ley de 1977 de la Comisión de Derechos Humanos o en la ley de 1971 sobre relaciones raciales.
409. Definiciones
410. 27. Conflicto individual - 1) En virtud de la presente ley, el concepto de "conflicto individual" designa todo conflicto que pueda tener un empleado contra su empleador actual o su antiguo empleador como consecuencia de alguna reclamación:
411. a) por despido injustificado del empleado; o
412. b) porque el puesto de trabajo del empleado, o bien una o varias condiciones atinentes al mismo, redundan en detrimento de este último por alguna actuación injustificable del empleador (no tratándose de una acción derivada exclusivamente de la interpretación, la aplicación o el funcionamiento polémicos o no de una cláusula de un contrato de trabajo); o
413. c) porque el empleado ha sido víctima de un trato discriminatorio en su empleo; o
414. d) porque el empleado ha sido víctima de acoso sexual en su empleo; o
415. e) porque el empleado ha sufrido presiones en su empleo en razón de su pertenencia o no pertenencia a una organización de empleados.
416. ...
417. 28. Discriminación - 1) En virtud del artículo 27, inciso 1), c) de la presente ley, será víctima de un trato discriminatorio en su empleo todo empleado cuyo empleador o un representante del mismo:
418. a) se niegue u omita ofrecer o garantizar a la persona considerada los mismos términos de empleo, condiciones de trabajo, beneficios marginales y oportunidades de formación, ascenso y traslado que aquellos garantizados a las demás personas dotadas de calificaciones, experiencia o aptitudes idénticas o sustancialmente similares y empleadas en circunstancias también idénticas o sustancialmente similares; o
419. b) despida al empleado o sujete al mismo a cualquier perjuicio por circunstancias en que otras personas empleadas por el mismo empleador para efectuar trabajos correspondientes a idéntica descripción no quedarían despedidas o no serían víctimas del mismo perjuicio;
420. por razón de color, raza, orígenes étnicos o nacionales, sexo, estado civil, credo religioso o ético, o por la intervención del empleado de que se trate en actividades de una organización de empleados.
421. 2) En virtud del apartado 1) del presente artículo, se considerará miembro activo de una organización de empleados a todo empleado que, dentro de los 12 meses anteriores a la actuación que motive la queja:
422. a) fuese funcionario, miembro del Consejo de Administración, ejecutivo o representante de una organización de empleados o de alguna sección de la misma; o
423. b) actuase en calidad de representante en el marco de negociaciones colectivas; o
424. c) representase a una organización de empleados o a una sección de la misma en negociaciones mantenidas entre empleadores y empleados; o
425. d) interviniese en la constitución o el proyecto de constitución de una organización de empleados; o
426. e) presentase una reclamación o la originase en beneficio de algún contrato colectivo o individual de trabajo ya fuera por el mismo, ya fuera por otro empleado, o respaldase dicha reclamación presentando pruebas o de algún otro modo; o
427. f) sometiese otra queja individual al empleador de dicho empleado.
428. ...
429. 30. Presión - En virtud del artículo 27, inciso 1), e) de la presente ley, un empleado será víctima de presiones en su empleo por su pertenencia o no a una organización de empleados si el empleador o un representante de éste:
430. a) convirtiese la pertenencia a una organización de empleados en general o en particular en condición que deba cumplir el empleado si desea conservar su puesto de trabajo; o
431. b) convirtiese la no pertenencia a una organización de empleados en general o en particular en condición que deba cumplir el empleado si desea conservar su puesto de trabajo; o
432. c) ejerciese una influencia indebida en dicho empleado, ofreciese, amenazase con retener, o retuviese algún incentivo o ventaja pecuniaria de que pudiera beneficiarse el empleado, o bien amenazase con imponer o impusiese alguna carga pecuniaria a este último a fin de inducirle a:
433. i) afiliarse a una organización de empleados en general o en particular, o a permanecer e ella; o
434. ii) abandonar su calidad de miembro de una organización de empleados en general o en particular; o
435. iii) renunciar a afiliarse a una organización de empleados en general o en particular; o
436. iv) en el caso de que un empleado estuviese facultado para actuar en nombre de varios empleados, no hacerlo o dejar de hacerlo; o
437. v) dimitir de su puesto de trabajo o abandonarlo, en razón de su pertenencia o, en su caso, de su no pertenencia a una organización de empleados en general o en particular; o
438. vi) participar en la constitución de una organización de empleados; o
439. vii) no participar en la constitución de una organización de empleados.
440. Parte IV
441. Cumplimiento de los contratos de trabajo
442. 43. Objeto - En virtud de esta parte de la presente ley se dispone que:
443. a) los contratos de trabajo generarán derechos y obligaciones de cumplimiento obligado;
444. b) todos los contratos de trabajo deberán contemplar algún procedimiento eficaz para la resolución de todo conflicto surgido en torno a su interpretación, aplicación o ejecución;
445. c) las disposiciones de los contratos de trabajo por las cuales se prevea la celebración de negociaciones ulteriores sobre algún particular no serán de cumplimiento obligado;
446. d) será responsabilidad de las partes de todo contrato de trabajo, así como de las personas vinculadas por él, velar por el cumplimiento de los derechos contemplados en el mismo;
447. e) la primera medida que se adopte contra el incumplimiento de un contrato de trabajo o de alguna de las disposiciones de la presente ley consistirá en emitir una orden de cumplimiento.
448. Conflictos
449. 44. Procedimientos de solución de conflictos - 1) Cada contrato de trabajo preverá un procedimiento para resolver los conflictos surgidos en torno a su interpretación, aplicación o ejecución.
450. 2) El procedimiento exigido en virtud del apartado 1) del presente artículo consistirá en:
451. a) un procedimiento acordado que sea compatible con lo preceptuado en esta parte de la presente ley (preceptos que no comprenden los requisitos fijados en el segundo anexo de la presente ley); o
452. b) de no existir un procedimiento acordado, un procedimiento previsto en el segundo anexo de la presente ley.
453. ...
454. 52. Sanciones por incumplimiento de los contratos de trabajo - 1) Toda parte de un contrato de trabajo que incumpla el mismo es pasible de una pena en los términos de la presente ley.
455. 2) Quien incite, instigue, ayude o participe del incumplimiento de un contrato de trabajo será pasible de una pena en los términos de la presente ley.
456. ...
457. 55. Facultad de los tribunales para ordenar el cumplimiento de los contratos de trabajo - 1) Cuando una persona no haya observado o cumplido:
458. a) alguna disposición de:
459. i) un contrato de trabajo; o
460. ii) las Partes II, III o IV de la presente ley;
461. ...
462. b) toda orden, providencia, instrucción o condición impuesta o prescrita en virtud de la presente ley por un tribunal o un miembro o funcionario del mismo;
463. el tribunal, además de cualquier otra facultad que pueda ejercer, podrá mediante orden exigir, acorde con todo procedimiento entablado ante él al amparo de la presente ley y del cual la persona interesada sea parte, que esta persona actúe de una manera concreta o cese en alguna actividad específica, a efectos de prevenir el incumplimiento o la no aplicación de la orden, providencia, instrucción o condición impuesta, y fijará el plazo de obediencia de esta última.
464. ...
465. 57. Contratos draconianos y leoninos - 1) Cuando alguna parte de un contrato de trabajo alegue:
466. a) que un contrato de trabajo, o parte del mismo, ha sido otorgado recurriendo a métodos draconianos o leoninos, o bien por influencia indebida o bajo presión; o
467. b) que un contrato de trabajo, o parte del mismo, adolece de carácter draconiano o leonino desde el momento de su conclusión;
468. podrá solicitar al tribunal competente que, en virtud del presente artículo, emita la orden oportuna bajo las disposiciones de este artículo.
469. ...
470. 4) Cuando el tribunal hubiere comprobado a instancia de una de las partes firmantes del contrato que es cierta uno de los alegatos a los que se refiere el inciso 1) del presente artículo, el tribunal podrá emitir una o varias órdenes de las que figuran a continuación:
471. a) orden de anulación de contrato (en parte, o en su totalidad);
472. b) orden de solicitar a una parte del contrato de trabajo que abone a otra parte firmante del mismo una indemnización pecuniaria cuya cuantía considere oportuna el propio tribunal;
473. 5) Al emitir una orden en virtud del presente artículo, el tribunal tendrá presente todas las circunstancias en que se originó dicho contrato, o la parte polémica del mismo.
474. Parte V
475. Huelgas y cierres patronales (lock outs)
476. 60. Objeto - En virtud de esta parte de la presente ley se dispone que:
477. a) se reconoce el derecho de los empleados a declararse en huelga y el derecho del empleador a proceder a un cierre patronal, con sujeción a una serie de reservas;
478. b) las reservas que recaigan sobre el derecho de los empleados a declararse en huelga y sobre el derecho de los empleadores a proceder a un cierre patronal incluyen una reserva basada en el principio según el cual todo empleado amparado en un contrato colectivo de trabajo no podrá ni declararse en huelga ni ser víctima de un cierre patronal por parte de su empleador o empleadora;
479. c) las reservas atinentes al derecho de los empleados a declararse en huelga y de los empleadores a proceder a cierres patronales incluyen una cautela basada en el principio según el cual ningún empleado se declarará en huelga y ningún empleador procederá a un cierre patronal:
480. i) cuando la huelga o el cierre patronal se relacione con la libertad sindical o con alguna queja o conflicto individual;
481. ii) cuando la huelga o el cierre patronal se declare en alguna industria esencial y sin haberse emitido oportunamente el aviso previo exigido por virtud de la presente ley;
482. iii) cuando la huelga o el cierre patronal esté motivado por una polémica consistente en determinar si un contrato colectivo de trabajo debe vincular jurídicamente a más de un empleador;
483. d) serán legales las huelgas y los cierres patronales que:
484. i) no conculquen el principio enunciado en los párrafos b) o c) del presente artículo; y
485. ii) se relacionen con la negociación de un contrato colectivo de trabajo;
486. ...
487. 63. Huelgas y cierres patronales ilegales - A tenor de lo dispuesto en el artículo 71 de la presente ley, será ilegal participar en una huelga o en un cierre patronal:
488. a) si se llevan a cabo cuando esté vigente un contrato colectivo de trabajo que vincule a empleados que participen en la huelga o se vean afectados por el cierre patronal de que se trate; o
489. b) en relación con alguna queja individual; o
490. c) en relación con algún "conflicto"; o
491. d) en relación con cualquier particular contemplado en la Parte I de la presente ley; o
492. e) en relación con la polémica consistente en definir si un contrato colectivo de trabajo vinculará a más de un empleador; o
493. f) si se declaran en una industria esencial y no se han cumplido los requisitos de aviso previos dispuestos, según proceda, en el artículo 69 ó 71 de la presente ley; o
494. g) si se declaran en violación de una orden del tribunal.
495. 64. Huelgas y cierres patronales legales - 1) Será legal participar en una huelga o en un cierre patronal que:
496. a) no sea ilegal en virtud de lo dispuesto en el artículo 63 de la presente ley; y
497. b) se relacione con la negociación de un contrato colectivo de trabajo para los empleados de que se trate.
498. ...
499. Anexo C
500. Lista de casos (en orden cronológico con el nombre identificativo en itálica)
501. En la Corte de Apelación
502. Eketone and Docherty v. Alliance Textiles and others (CA388/91; sentencia dictada el 5 de noviembre de 1993).
503. En la Corte de Empleo
504. Davis and others, and the Harbour, Workers Union v. Ports of Auckland (AEC38/91; A310/91; A311/91; sentencia dictada el 15 de noviembre de 1991).
505. Adams v. Alliance Textiles (NZ) (IERN2982; sentencia dictada en 1992).
506. Service Workers Union v. Southern Pacific Hotel Corporation and others (WEC27/93; W21/93; sentencia dictada el 1.o de octubre de 1993).
507. Mineworkers Union v. Dunollie Coal Mines and others (CEC8/94; C4/94; sentencia dictada el 18 de febrero de 1994).
508. National Distribution Union v. Foodstuffs (Auckland) Ltd. (AEC33/94; A26/93; A33/93; sentencia dictada el 17 de junio de 1994).
509. Witehira and others v. Presbyterian Support Services (Northern) (AEC31/94; A129/93; sentencia dictada el 17 de junio de 1994).
510. New Zealand Medical Laboratory Workers Union and others v. Capital Coast Health Limited (WEC45/94; W48/94; sentencia dictada el 12 de agosto de 1994).