Definitive Report - Report No 364, June 2012

1. 876. La queja figura en comunicaciones del Sindicato Nacional Centro Unión de Trabajadores del Seguro Social de Salud (SINACUT ESSALUD) de fecha 31 de mayo de 2010. El sindicato querellante envió informaciones adicionales por comunicación de fecha 15 de febrero de 2011.
2. 877. El Gobierno envió sus observaciones por comunicaciones de fechas 25 de octubre de 2011 y 24 de febrero de 2012.
3. 878. Perú ratificó el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), y el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98).

A. Alegatos de la organización querellante

1. 879. En comunicaciones de 31 de mayo de 2010 y 15 de febrero de 2011, el Sindicato Nacional Centro Unión de Trabajadores del Seguro Social de Salud (SINACUT ESSALUD), alega que el Seguro Social de Salud (ESSALUD) por cartas de fechas 17 de noviembre de 2009 y 30 de abril de 2010, ha cuestionado sin fundamento legal válido al secretario de defensa del SINACUT ESSALUD el abogado Sr. Luís Oswaldo Apéstegui Márquez, también trabajador del ESSALUD y servidor público sujeto al régimen laboral de la actividad pública, pretextando: 1) que tiene impedimento para intervenir como abogado del SINACUT y/o de su secretario general adjunto el Sr. Octavio Rojas Caballero en los procesos en general en los cuales participe la repartición del Estado, lo cual incluye a los procedimientos administrativos, y 2) que el referido dirigente nacional suscribe los recursos de apelación en oficios núms. 240-CEN-SINACUT-ESSALUD-2009 y 091 CEN SINACUT-ESSALUD-2010, de fechas 6 de noviembre de 2009 y 14 de abril de 2010, respectivamente, no sólo como secretario de defensa del SINACUT sino también como abogado de la persona de Octavio Rojas Caballero quien reclama un derecho en la vía administrativa, constituyendo el ejercicio del patrocinio como abogado de un tercero una infracción al inciso f) del artículo 2.º de la ley núm. 27588, «Ley de Incompatibilidades y Responsabilidades del Personal del Empleo Público, así como de las personas que prestan servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual». Adicionalmente, el ESSALUD exige que el sindicato regularice la situación en los tres días siguientes a la notificación de las cartas núms. 5581-GCRH-OGA-ESSALUD-2009, de fecha 17 de noviembre de 2009 y 1655-GAP-GCRH-OGA-ESSALUD-2010, de fecha 30 de abril de 2010, mediante la suscripción de su recurso de apelación a cargo de un abogado que no tenga impedimento para el patrocinio legal de su representada.
2. 880. El sindicato querellante estima que el ESSALUD hace sus propias interpretaciones de manera singular, antojadiza y sin fundamento legal alguno:
   • — equivocadamente ha generalizado que la aplicación del inciso f) del artículo 2.º de la ley núm. 27588 alcanza a todos los servidores públicos en forma indiscriminada y sin ninguna excepción, lo cual es incorrecto en razón de que para su aplicación corresponde que concurran necesariamente dos requisitos esenciales: 1) que las personas a quienes les afecte el impedimento deben estar comprendidas inequívocamente en el artículo 1.º de la misma ley núm. 27588, y 2) que esas mismas personas, respecto de las empresas o instituciones privadas, se encuentren comprendidas en el ámbito específico de su función pública;
   • — la norma empleó taxativamente el vocablo «proceso», es decir en razón de la hermenéutica jurídica, alude al proceso civil o proceso penal (o sea, está referido al derecho procesal judicial), con exclusión y el deseo de distinguirlo del vocablo «procedimiento» que en el ámbito del derecho administrativo se emplea para identificar a los procedimientos administrativos, de todo lo cual se concluye que la ley núm. 27588 exceptuó a los procedimientos administrativos;
   • — tiene una concepción equivocada respecto a la naturaleza de la representación. El Sr. Octavio Rojas Caballero, en su calidad de secretario general adjunto y responsable de los asuntos administrativos y de gestión del sindicato, no suscribe los oficios núms. 240-CEN-SINACUT-ESSALUD-2009 y 091-CEN-SINACUT-ESSALUD-2010 a título personal, sino en representación de la persona jurídica del SINACUT ESSALUD, quien a su vez representa a sus miembros, de tal suerte que el derecho reclamado en sede administrativa no lo hizo para sí, sino en nombre del sindicato y a favor de un colectivo de dirigentes responsables de efectivizar el encargo estatutario de concretar un proceso eleccionario nacional. En consecuencia, es incorrecto afirmar que el secretario de defensa suscribió el recurso de apelación como abogado de la persona de Octavio Rojas, cual se tratara de una defensa a la persona natural, y luego decir que dicho profesional ejercitó tal patrocinio como abogado de un tercero. Por otra parte, el abogado y secretario de defensa actuó dentro de los límites de sus atribuciones que le confieren los estatutos del SINACUT, esto es, en nombre de los afiliados y de la organización que los representa y, en el caso concreto, en defensa de los derechos e intereses de los representantes sindicales que tuvieron el encargo de conducir las últimas elecciones generales, sin que tal patrocinio haya constituido perjuicio alguno para la institución empleadora (en ningún extremo de sus comunicados ha señalado el modo o la forma en que es perjudicado).
3. 881. El sindicato querellante señala que la ley núm. 27588 cumple dos objetivos primordiales: 1) evitar que personas que hayan servido o aún sirven al Estado con encargos específicos que, por el carácter o naturaleza de su función o de los servicios que brindan han accedido a información privilegiada o relevante, utilicen o divulguen los asuntos o información que por ley expresa tengan el carácter de secreta o reservada, y 2) si fuera el caso de que existan situaciones de conflictos de intereses que puedan perjudicar al Estado, persigue evitar que esas mismas personas puedan divulgar ni utilizar información que, sin tener reserva legal expresa, pudiera resultar privilegiada por su contenido relevante, ya empleándola en su beneficio o de terceras personas y en perjuicio o detrimento del Estado o de terceros.
4. 882. Por otra parte, la ley núm. 27588 también cumple con establecer las prohibiciones e incompatibilidades correspondientes a funcionarios y servidores públicos, requiriendo que se cumpla un elemental requisito, cual es que las personas en quienes concurran los impedimentos se encuentren comprendidos en el artículo 1.º de su cuerpo normativo. Ahora bien, entre otros impedimentos, el señalado en el inciso f) del artículo 2.º, determina que las personas a que se refiere el artículo 1.º, respecto de las empresas o instituciones privadas comprendidas en el ámbito específico de su función pública, no intervengan como abogados, apoderados, asesores, patrocinadores, peritos o árbitros de particulares en los procesos que tengan pendientes con la misma repartición del Estado en la cual prestan sus servicios, mientras ejercen el cargo o cumplen el encargo conferido, determinando también que los impedimentos subsistirán permanentemente respecto de aquellas causas o asuntos específicos en los que hubieren participando directamente.
5. 883. Asimismo, el sindicato querellante indica que mediante el decreto supremo núm. 003-82-PCM, artículo 16.º, el Gobierno desarrolló con mayor extensión el contenido del artículo 4.º del propio decreto supremo. Así también le dio mayores luces a lo señalado por el artículo 122.º del decreto supremo núm. 005-90-PCM, estableciendo la facultad normativa para precisar la competencia y conducta funcional de los dirigentes sindicales en la defensa de los derechos e intereses de los afiliados para lo cual remitió a los estatutos la capacidad de determinar la conformación y atribuciones de la junta directiva; a partir de entonces, el dispositivo legal le otorgó a los estatutos el «carácter normativo» para regular las funciones y atribuciones de cada componente de la junta directiva, siendo el caso nuestro que, el secretario de defensa es el responsable de «representar en todo lo relacionado a la defensa de los derechos e intereses de los afiliados como de la propia organización sindical». Además, el secretario de defensa del sindicato no desempeña cargo de dirección ni es alto funcionario ni sus funciones le permiten acceder a información privilegiada; tampoco ejerce poder de decisión ni desempeña cargo de confianza o de dirección, por lo que en el clasificador de cargos del ESSALUD no se ubica en el grupo ocupacional: «ejecutivo», sino en el grupo ocupacional: «profesional».
6. 884. El sindicato querellante alega que el ESSALUD pretende que el dirigente nacional Luís Oswaldo Apéstegui Márquez deponga su obligación a seguir cumpliendo con su rol estatutario de secretario de defensa y a su vez obligarlo a que prescinda del patrocinio legal que viene otorgando en su calidad de abogado para la defensa y representación de la organización sindical a favor de sus miembros, ya sean éstos en situación del común de los afiliados o que ostenten representación del sindicato por designación o elección. Tal medida de coerción que emplea el ESSALUD, no sólo implica una clara injerencia y manifiesta restricción del derecho de defensa, sino también colisiona con otro principio también fundamental, como es el derecho de libertad y presentación sindical, toda vez que uno de los principales objetivos por los cuales se constituyen las organizaciones sindicales es el de asumir la defensa de los derechos e intereses de sus afiliados.
7. 885. Por todo lo anterior el SINACUT ha rechazado la medida coercitiva del ESSALUD, oponiéndose a retirar de los respectivos recursos de apelación la firma del abogado y secretario de defensa del SINACUT.

B. Respuesta del Gobierno

1. 886. En sus comunicaciones de fechas 25 de octubre de 2011 y 24 de febrero de 2012, el Gobierno señala que mediante la queja, la organización querellante denuncia que el Seguro Social de Salud (ESSALUD) ha cuestionado infundadamente a su secretario de defensa el Sr. Luís Oswaldo Apéstegui Márquez, también trabajador de dicha entidad y servicio público sujeto al régimen laboral de la actividad pública, por su participación en calidad de abogado en los procedimientos administrativos accionados por el secretario general adjunto el Sr. Octavio Rojas Caballero; aduciendo que el primero de los dirigentes mencionados tiene impedimento para intervenir como abogado en representación de cualquier organización sindical o de sus afiliados en los procesos en los cuales sea parte la repartición del Estado donde desarrolla sus servicios (incluido los procedimientos administrativos). Agrega además que, el ESSALUD solicitó que dentro de los tres días de recibida la respectiva comunicación que informa lo antes descrito, el secretario adjunto de la aludida organización sindical se sirva regularizar tal situación mediante la suscripción de sus recursos de apelación por un abogado que no tenga impedimento para su patrocinio legal. Se desprende además de los argumentos expuestos en la queja que no existiría un sustento normativo que impida participar al mencionado secretario de defensa como abogado del SINACUT o de algún afiliado ya que, la ley núm. 27588 y su reglamento, aprobado por decreto supremo núm. 019-2002-PCM, que regulan el marco normativo sobre las prohibiciones de los funcionarios y servidores públicos, establecen como impedimento desempeñarse — entre otras funciones — como abogados de particulares que tengan causas pendientes con la repartición del Estado en la cual prestan servicios siempre y cuando se cumpla con algunas de las condiciones señaladas en al artículo 1.º de la precitada legislación (Nota 1) (supuestos en los que no se encuentra el referido dirigente sindical que ostenta el cargo ocupacional de profesional y no administra información privilegiada como tampoco su decisión es determinante para la actuación de la entidad).
2. 887. El Gobierno comunica los comentarios del ESSALUD sobre la queja, que pueden resumirse en la forma siguiente:
   • — el ESSALUD observa que el SINACUT manifiesta que la supuesta violación se habría originado teniendo en consideración lo señalado en la carta núm. 1655-GAP-GCRH-OGA-ESSALUD-2010, donde se le indica al citado gremio que subsane el recurso de apelación interpuesto contra los permisos sindicales otorgados mediante las cartas núms. 1187, 1185, 1219, 1188, 1221, y 1186-GCRH-ESSALUD-2010, a través de las cuales se otorgó licencia sindical a favor de los miembros del comité electoral nacional y representantes de los subcomités electorales de base, acorde con lo dispuesto en la directiva núm. 0013-GG-ESSALUD-2007, «Normas para el otorgamiento de licencias gremiales a los dirigentes de los organismos gremiales de trabajadores administrativos»;
   • — el referido recurso de apelación había sido autorizado por el abogado Luís Apéstegui Márquez, que suscribió los documentos no sólo en su calidad de secretario de defensa del SINACUT, sino como abogado de Octavio Rojas Caballero, lo cual se encuentra prohibido por el inciso f) del artículo 2.º de la ley núm. 27588, que establece que los servidores públicos están impedidos de intervenir como abogados, apoderados, patrocinadores de particulares en procesos en contra de la repartición del Estado en la cual prestan sus servicios, mientras ejercen el cargo, siendo que por dichas consideraciones, se le devolvió el recurso impugnatorio a fin de que subsane dicha omisión de conformidad a lo establecido en el artículo 211 de la ley núm. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (Nota 2);
   • — por lo expuesto, el ESSALUD rechaza tajantemente los argumentos de la queja formulada por el SINACUT, dando que la institución es respetuosa de las libertades sindicales dentro de los límites legales establecidos y en todo momento muestra su apertura al diálogo y al otorgamiento de las facilidades necesarias a efectos de que los afiliados cuenten con los permisos y facilidades respectivas para llevar a cabo sus actividades sindicales.
3. 888. El Gobierno comunica también la opinión emitida por la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, sobre la incompatibilidad de los servidores públicos para ejercer el patrocinio de particulares, a propósito de la consulta realizada sobre la materia por el propio SINACUT. Concretamente, mediante el informe legal núm. 328-2010-SERVIR-GG-OAJ, de fecha 7 de octubre de 2010, la Autoridad Nacional del Servicio Civil sostiene los siguientes argumentos:
   • — En las entidades de la administración pública, los empleados públicos deben observar ciertas reglas de conducta que garanticen el profesionalismo y eficacia en el ejercicio de la función, reglas que en algunos casos podrían afectar de manera razonable la actividad privada de dichas personas.
   • En esa línea, el segundo párrafo del artículo 139 del reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, aprobado por decreto supremo núm. 005-090-PCM, dispone que los funcionarios y servidores públicos, están impedidos de intervenir en patrocinio o representación de intereses particulares, como abogados o apoderados, o como árbitros, en los procesos judiciales, administrativos o arbitrales, en los que el Estado y/o empresas de propiedad directa o indirecta del Estado son parte.
   • La generalidad de dicha prohibición determina que sea aplicable a todo servidor, sin distinguir a aquéllos que tengan la calidad de afiliados a un sindicato de quienes no la tengan, y sin distinguir, entre los primeros, a aquéllos que ejercen algún cargo directivo al interior de dichas organizaciones de quienes no lo hagan.
   • (…)
   • Es importante destacar que este criterio no afecta la libertad sindical, en general, ni la dimensión colectiva de este derecho, en particular, en la medida que no enerva la posibilidad de defensa que tienen los sindicatos respecto de sus afiliados, y que perfectamente puede ser ejercida mediante el pleno apoyo que tales organizaciones (de manera institucional) les presten a aquéllos en los diferentes conflictos en los que éstos sean parte, o, por ejemplo, mediante el patrocinio a través de abogados que pudiesen proveerles para el efecto».
4. 889. El Gobierno concluye que de acuerdo a lo expuesto, se puede señalar que la denuncia formulada por el SINACUT carece de sustento, en tanto el ESSALUD ajustó su actuación a las disposiciones normativas vigentes, es decir, a la ley núm. 27588, ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, así como de las personas que presten servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual, y su reglamento, aprobado por decreto supremo núm. 019-2002-PCM, que corresponde ser interpretado acorde con las disposiciones del decreto legislativo núm. 276, Ley de la Carrera Administrativa, y su reglamento, aprobado por el decreto supremo núm. 005-090-PCM. En la línea de lo expuesto por la Autoridad Nacional del Servicio Civil, al no representar la libertad sindical un derecho absoluto, resulta correcto sostener que la incompatibilidad de los servidores y funcionarios públicos para ejercer patrocinio en contra de los intereses de la institución en la que prestan actividad supone una medida razonable y asimismo, no afecta de ninguna manera la libertad sindical de éstos, más aun cuando existen medios alternativos por los cuales los afiliados de los respectivos sindicatos pueden ejercer su derecho de defensa.

C. Conclusiones del Comité

1. 890. El Comité observa que en la presente queja el sindicato querellante cuestiona la decisión del Seguro Social de Salud (ESSALUD) de no permitir que el Sr. Luis Oswaldo Apéstegui Márquez, secretario de defensa del sindicato querellante y servidor público sujeto al régimen laboral de la actividad pública asuma como abogado la representación del secretario general adjunto del sindicato querellante, Sr. Octavio Rojas Caballero en un recurso administrativo de apelación, invocando supuestas incompatibilidades legales y potenciales conflictos de intereses. El sindicato querellante cuestiona también la interpretación de las normas legales que utiliza el ESSALUD, con una serie de argumentos que se detallan extensamente en los alegatos del sindicato.
2. 891. El Comité toma nota de los argumentos del Gobierno destacando que el secretario de defensa del sindicato querellante podría haber recurrido a un abogado que no fuera empleado del ESSALUD, así como la legalidad de la decisión del ESSALUD. Concretamente, el Gobierno se refiere a las siguientes disposiciones en materia de incompatibilidades de la ley núm. 27588 que se reproduce a continuación:

   Artículo 1. Objeto de la ley

   • Los directores, titulares, altos funcionarios, miembros de consejos consultivos, tribunales administrativos, comisiones y otros órganos colegiados que cumplen una función pública o encargo del Estado, los directores de empresas del Estado o representantes de éste en directorios, así como los asesores, funcionarios o servidores con encargos específicos que, por el carácter o naturaleza de su función o de los servicios que brindan, han accedido a información privilegiada o relevante, o cuya opinión haya sido determinante en la toma de decisiones, están obligados a guardar secreto o reserva respecto de los asuntos o información que por ley expresa tengan dicho carácter.
   • Tampoco podrán divulgar ni utilizar información que, sin tener reserva legal expresa, pudiera resultar privilegiada por su contenido relevante, empleándola en su beneficio o de terceros y en perjuicio o desmedro del Estado o de terceros.
   • La violación de lo dispuesto en el presente artículo implicará la trasgresión del principio de buena fe y será sancionada con la inhabilitación para prestar servicios al Estado, sin perjuicio de las acciones administrativas, civiles y penales a que hubiera lugar.

   Artículo 2. Impedimentos

   • Las personas a que se refiere el artículo 1 de la presente ley, respecto de las empresas o instituciones privadas comprendidas en el ámbito específico de su función pública, tienen los siguientes impedimentos:
     • a) prestar servicios en éstas bajo cualquier modalidad;
     • b) aceptar representaciones remuneradas;
     • c) formar parte del directorio;
     • d) adquirir directa o indirectamente acciones o participaciones de éstas, de sus subsidiarias o las que pudiera tener vinculación económica;
     • e) celebrar contratos civiles o mercantiles con éstas;
     • f) intervenir como abogados, apoderados, asesores, patrocinadores, peritos o árbitros de particulares en los procesos que tengan pendientes con la misma repartición del Estado en la cual prestan sus servicios, mientras ejercen el cargo o cumplen el encargo conferido; salvo en causa propia, de su cónyuge, padres o hijos menores. Los impedimentos subsistirán permanentemente respecto de aquellas causas o asuntos específicos en los que hubieren participado directamente.
   • Los impedimentos se extienden hasta un año posterior al cese o a la culminación de los servicios prestados bajo cualquier modalidad contractual, sea por renuncia, cese, destitución o despido, vencimiento del plazo del contrato o resolución contractual.
3. 892. Aunque ha examinado los serios argumentos tanto del sindicato querellante como del Gobierno sobre la interpretación de la legislación en materia de incompatibilidades en el sector público, el Comité desea señalar, sin embargo, que no forma parte de su competencia la interpretación del alcance de las normas legales nacionales en cuestión, que corresponde a las autoridades competentes nacionales y en último término a las autoridades jurisdiccionales.
4. 893. El Comité estima que es legítimo que la legislación prevenga conflictos de intereses en el seno de las instituciones públicas y que prohíba situaciones de corrupción o de utilización de información privilegiada estableciendo incluso incompatibilidades para el ejercicio de ciertas funciones por parte de los empleados del Estado.
5. 894. No obstante, en el caso concreto, aunque ni la queja ni la respuesta del Gobierno hacen referencia a conflictos de intereses concretos, en la documentación enviada en anexo por la organización querellante figura una carta del ESSALUD de la que surge que la negativa de éste último a que el secretario de defensa del sindicato defienda como abogado al secretario general adjunto del sindicato, se refiere a un recurso de apelación contra una decisión administrativa del ESSALUD denegando permisos sindicales a éste último. El texto de la carta del ESSALUD del 17 de noviembre de 2009, expresa lo siguiente en su primer párrafo:
   • Tengo a bien dirigirme a usted, con relación al documento de la referencia mediante el cual interpone recurso de apelación contra la carta núm. 5132-GCRH-OGA-ESSALUD-2009 de fecha 20 de octubre de 2009, a través de la cual se le informó que habiéndosele otorgado permiso sindical por los períodos comprendidos del 24 de febrero al 2 de marzo, 26 al 28 de marzo y 13 al 17 de abril de 2009, no era posible el otorgamiento de más permisos sindicales; por cuanto excedería los días establecidos en la directiva núm. 0013-GG-ESSALUD-2007, normas para el otorgamiento de licencias gremiales a los dirigentes de los organismos gremiales de trabajadores administrativos.
6. 895. En estas condiciones, el Comité concluye que este caso se refiere a cuestiones estrictamente sindicales y que la cuestión de un potencial conflicto de interés entre dos empleados públicos o entre el ESSALUD y un empleado público no se plantea. Por consiguiente, el Comité subraya el principio de no injerencia de las autoridades en el funcionamiento y actividades de las organizaciones sindicales de conformidad con sus estatutos, consagrado en el artículo 3 del Convenio núm. 87, y pide al Gobierno que tome medidas para que en lo que respecta a cuestiones sindicales el ESSALUD reconozca el derecho de los dirigentes sindicales y afiliados de ser representados en los recursos administrativos por un abogado de su elección, máxime cuando dicho abogado es un dirigente sindical.

• Nota 1: «Artículo 1. Objeto de la ley. [1] Los directores, titulares, altos funcionarios, miembros de consejos consultivos, tribunales administrativos, comisiones y otros órganos colegiados que cumplen una función pública o encargo del Estado, los directores de empresas del Estado o representantes de éste en directorios, así como los asesores, funcionarios o servidores con encargos específicos que, por el carácter o naturaleza de su función o de los servicios que brindan, [2] han accedido a información privilegiada o relevante, o cuya opinión haya sido determinante en la toma de decisiones, están obligados a guardar secreto o reserva respecto de los asuntos o información que por ley expresa tengan dicho carácter.»
• Nota 2: «Artículo 211. Requisitos del recurso. El escrito del recurso deberá señalar el acto del que se recurre y cumplirá los demás requisitos previstos en el artículo 113 de la presente ley. Debe ser autorizado por letrado.»