Effect given to the recommendations of the committee and the Governing Body - Report No 343, November 2006

Seguimiento dado a las recomendaciones del Comité y del Consejo de Administración

1. 172. En su anterior examen del caso en noviembre de 2005, el Comité, en ausencia de observaciones por parte del Gobierno, formuló las recomendaciones siguientes [véase 338.º informe, párrafo 1228]:
2. a) el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para la modificación del artículo 45 del decreto-ley núm. 25593 y del artículo 46 de la ley núm. 27912 con objeto de ponerlos en conformidad con las normas y los principios de la OIT en lo que respecta al nivel de la negociación colectiva, y
3. b) el Comité pide al Gobierno que invite a las organizaciones de trabajadores y de empleadores más representativas a establecer un mecanismo de solución de los conflictos relativos al nivel en que debe realizarse la negociación colectiva.
4. 173. Cabe recordar a este respecto que, en sus conclusiones en el anterior examen del caso, el Comité había observado que el decreto-ley núm. 25593, de relaciones colectivas de trabajo, de fecha 26 de junio de 1992, señala en su artículo 45: «Si no existe previamente una convención colectiva en cualquier nivel de los señalados en el artículo anterior, las partes decidirán, de común acuerdo, el nivel en que entablarán la primera convención. A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa». «De existir convención en algún nivel, para entablar otra en un nivel distinto, con carácter sustitutorio o complementario, es requisito indispensable el acuerdo de partes, no pudiendo establecerse por acto administrativo ni por laudo arbitral. [...]». Por su parte, el artículo 46 de la ley núm. 27912 que entró en vigor el 9 de enero de 2003 establece que «De existir un nivel de negociación en determinada rama de actividad ésta mantendrá su vigencia» [véase 338.º informe, párrafo 1223].
5. 174. Por otra parte, en su anterior examen del caso, el Comité había tomado nota de que en los considerandos de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de marzo de 2003 donde se subraya la obligación de fomento de la negociación colectiva por parte del Estado invocándose el artículo 28 de la Constitución, así como el artículo 4 del Convenio núm. 98 de la OIT se señala que:
6. (...) el régimen laboral de los trabajadores del sector de construcción civil posee características muy singulares que lo diferencian del de otros sectores, destacando: a) la eventualidad, pues la relación laboral no es permanente; dura mientras se ejecute la labor para la cual los trabajadores han sido contratados o mientras dure la ejecución de la obra; y b) la ubicación relativa, pues no existe un lugar fijo y permanente donde se realicen las labores de construcción.
7. En consecuencia, durante el desarrollo de su actividad laboral, el trabajador de construcción civil presta servicios para una multiplicidad de empleadores, tornando difusa la posibilidad de que pueda contar con una organización sindical a nivel de empresa, y resultando prácticamente inviable el que pueda negociar varias veces al año. Por ello, dada la situación peculiar del sector de construcción civil y con el fin de que la negociación colectiva no se torne en inoperante, es razonable y justificado que el Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva negociación. En ese sentido, deberán expulsarse de nuestro ordenamiento jurídico aquellas normas que resulten incompatibles con un eficaz fomento de la negociación colectiva en el sector de construcción civil, y de ser el caso, expedirse normas que sin desconocer que el nivel de negociación debe fijarse por acuerdo mutuo, establezcan como nivel de negociación el de rama de actividad cuando no pueda arribarse a dicho acuerdo.
8. Por tal razón, el tratamiento diferenciado que el Estado realiza en este caso no constituye, per se, una afectación del derecho a la igualdad, ni a la negociación colectiva, pues se sustenta en criterios objetivos y razonables. (...)
9. [Véase 338.º informe, párrafo 1223.]
10. 175. En sus comunicaciones de 2 de noviembre de 2005, 1.º de junio y 29 de septiembre de 2006, el Gobierno señala que la OIT no ha efectuado objeción alguna al artículo 45 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, cuestiona ciertas afirmaciones de las organizaciones querellantes de empleadores y desarrolla con detalle la evolución de la negociación colectiva por rama en el sector de la construcción desde 1962 (con especial detenimiento en la etapa del gobierno dictatorial de la década de los noventa y sus nefastos efectos en la sindicalización y en la negociación colectiva) y las distintas legislaciones y normas que se aplicaron al respecto y señala que las partes negociadoras (la Federación de Construcción Civil del Perú y la Cámara Peruana de la Construcción) han venido negociando a nivel de rama desde 2001; en 2005 subscribieron un convenio colectivo para 2005-2006 sin que se haya apreciado reticencia u objeción por parte de la parte empresarial. El Gobierno se refiere a una sentencia de la autoridad judicial sobre la negociación colectiva en la construcción según la cual la determinación del nivel de la negociación no se puede efectuar por acto administrativo; sin embargo, el Tribunal Constitucional ha estimado que no se vulnera el principio de igualdad en la medida que debido a la situación peculiar del sector de la construcción es «razonable y justificado» que el Estado intervenga estableciendo medidas que favorezcan una efectiva negociación.
11. 176. El Gobierno subraya los puntos siguientes:
12. — el ordenamiento jurídico nacional desde el año 1992 en adelante, viene perfeccionando sus disposiciones en materia de negociación colectiva a fin de adecuarlo a las prescripciones de las convenciones internacionales sobre la materia;
13. — la OIT no ha efectuado objeción alguna a lo establecido en el artículo 45 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (a pesar de haberse analizado en diversos casos que se presentaron ante el Comité de Libertad Sindical), pero además no ha considerado la contravención a dicho artículo que presupone la tercera disposición transitoria de la ley al establecer que todas las negociaciones colectivas en curso deben ser ratificadas en su nivel y a falta de acuerdo se entiende que la negociación colectiva será a nivel de la empresa;
14. — las diferencias entre las posiciones que defienden CAPECO y la que mantiene el Estado y ha resuelto adecuadamente el Poder Judicial son las siguientes:
15. a) en el caso del sector de la construcción civil no estamos ante un supuesto de negociación nueva, es un sector que tradicionalmente y debido a diversas razones, ya enraizadas y asumidas por las partes (costumbre) desde 1965, se ha venido negociando a nivel de rama de actividad, por ello no es aplicable el primer párrafo del artículo 45 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo;
16. b) en el caso de la actividad de la construcción civil, debido a sus características especiales, como se detalla en el pronunciamiento del Tribunal Constitucional no estamos ante una labor ordinaria, se trata de una actividad que tienen características especiales relacionadas a la duración del vínculo laboral (temporal), las condiciones en que éste se desarrolla y la dispersión de la fuerza de trabajo que convierten en «natural» a la negociación colectiva por rama de actividad para este sector productivo; la negociación en un nivel menor no es posible que se desarrolle y si se produce (ocasionalmente) no se realiza en situaciones de equilibrio;
17. c) el ordenamiento nacional incurrió en defectos normativos al expedir tanto la resolución ministerial núm. 053-93-TR, como la núm. 051-96-TR, debido a que ambos actos administrativos establecen cuál es el nivel de negociación aplicable al sector de construcción civil;
18. d) el artículo 45 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo en su segundo párrafo (la parte objetada por los empleadores) no violenta norma alguna de la OIT — no ha sido objetado —, porque no decide el nivel de negociación que deben seguir las partes, sino que establece el supuesto de solución (basado en los precedentes o conductas previas de las partes) ante el no acuerdo de éstas, opción que se basa en una situación reconocida como fuente de derecho en el ordenamiento laboral: la costumbre. Si no hay acuerdo la negociación se seguirá desarrollando en el ámbito que se venía efectuando. Es más bien la parte no objetada por los empleadores, es decir aquella que conduce la negociación al nivel de empresa, en caso de las negociaciones colectivas nuevas;
19. e) en atención a lo expresado se considera que no existe violación del principio de autonomía negocial previsto por el artículo 4 del Convenio núm. 98 en la medida que el fomento de la negociación colectiva que le corresponde al Estado está garantizado en el segundo párrafo del artículo 45 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo que ha sido aplicado por la judicatura nacional;
20. f) la decisión adoptada en sede administrativa por la cual se estableció que la negociación colectiva de construcción civil debería continuar se ajusta a lo previsto en el interés superior de fomentar la negociación colectiva y no tornarla inefectiva. En ese sentido establecer o permitir que la negativa de una de las partes dé como consecuencia que el nivel negocial debe ser el de empresa es una violación integral de los principios previstos tanto en el Convenio núm. 87 como en el Convenio núm. 98;
21. g) de admitirse una posición como la pretendida por la organización empresarial querellante — a pesar de una tradición histórica nacional de negociación a nivel de rama de actividad —, los trabajadores de construcción civil en el Perú deberían obtener en cada negociación que propongan, el acuerdo de los empleadores respecto del nivel negocial, y de no haber acuerdo del sector empresarial no habría negociación colectiva. En ese orden de cosas es claro que esta solución no favorece y menos promueve el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que protege el Convenio núm. 98 de la OIT;
22. h) el segundo párrafo del artículo 45 del decreto-ley núm. 25593 alude al precedente de negociación, y a la buena fe negocial, que entendemos debe suponer el respeto al nivel en que se actuó históricamente con conciencia de obligatoriedad, pero además, exigir que la buena fe suponga cuando menos dialogar, iniciar tratativas en dicho nivel, sin que ello suponga la imposición de una decisión o resolución externa del conflicto económico. No parece enmarcarse dentro del principio de buena negocial, que una organización de empleadores se rehúse al diálogo o tratativas en el nivel de rama de actividad, o en general en cualquier nivel propuesto; pero sabiendo además que en el nivel de empresa o de obra la negociación colectiva no es sustantivamente posible, produciéndose más bien la regulación unilateral por el empleador.
23. 177. Por último, el Gobierno pide al Comité que pueda valorar tres puntos centrales:
24. — distinguir el caso concreto de la negociación en construcción civil, resuelto por el Tribunal Constitucional (TC) con una sentencia que tiene por efecto restituir la vigencia del acuerdo de negociación colectiva en el nivel de rama de actividad, afectado por la aplicación de la tercera disposición final y transitoria del decreto-ley núm. 25593. En estricto, existiendo un acuerdo histórico sobre el nivel con vocación de permanencia, el artículo 46 del decreto-ley núm. 25593 no tiene un efecto concreto; en tanto la permanencia del nivel de negociación proviene del pacto y no de la norma estatal;
25. — el punto sobre el artículo 46 del decreto-ley núm. 25593 no refiere al tema de la negociación colectiva en construcción civil, porque en ella existe un acuerdo de determinación de nivel cuya vigencia se ha restituido por una sentencia del Tribunal Constitucional con carácter de cosa juzgada. El análisis del artículo 46, por tratarse de una norma general, lleva a valorar las condiciones del sindicalismo en el Perú, de las asimetrías de poder en el mercado de trabajo que originan remuneraciones y condiciones de trabajo inequitativas; esto ha llevado al Estado peruano a establecer medidas de fomento del derecho de negociación colectiva, siendo una de ellas la negociación supra empresarial, en donde la correlación de poderes entre organizaciones de empleadores y trabajadores es menos simétrica que el nivel empresarial. Esta norma expresa una actuación positiva (garantía positiva) para alentar la negociación supra empresarial en tanto la debilidad sindical existente requiere de escenarios no atomizados que permita realizar efectivamente el derecho a la negociación colectiva (en el plano real y concreto), en una etapa post «trauma social». Ello no niega el derecho de las partes a plantear otros niveles; el decreto-ley núm. 25593 prevé incluso la posibilidad de negociaciones paralelas en diversos niveles, permitiendo su articulación;
26. — la valoración de que un nivel es el deseable para negociar colectivamente, es una garantía estatal positiva. El derecho de negociación de ambas partes es promovido respetando su contenido, dado que, cualquiera de ellas puede decidir no negociar o no arribar a un acuerdo, pudiendo quedar el conflicto colectivo abierto. La especial diferencia de promover un nivel radica en que el procedimiento de negociación colectiva regulado por la ley contiene etapas y la actuación de la Autoridad Administrativa de Trabajo para facilitar el traslado de pliegos, la elaboración de informes económicos, la mediación, la conciliación, etc.; como se aprecia, en toda etapa el rol del Estado es de colaboración, manteniéndose la autonomía de las partes garantizada;
27. — la negociación por rama de actividad en el caso concreto ha sido el resultado de negociaciones históricas establecidas por las partes.
28. 178. Finalmente, a manera de conclusión final, el Gobierno cita una conclusión de la CEACR, contenido en su Estudio general de 1994, párrafo 236, que pone en guardia frente a la tendencia de privilegiar los derechos individuales en materia de empleo en detrimento de los derechos colectivos y frente al riesgo de que los cambios estructurales se utilicen para debilitar a los sindicatos si la autoridades no adoptan medidas para evitarlo.
29. 179. El Gobierno adjunta un largo informe de fecha 25 de abril de 2006 de la Federación de Trabajadores en Construcción Civil del Perú que cubre todos los aspectos principales de la queja. Esta federación, que en lo esencial recoge los argumentos e informaciones del Gobierno y del Tribunal Constitucional, estima que el sistema actual no violenta el espíritu del Convenio núm. 98 y se opone a la posición de las organizaciones querellantes en el caso núm. 2375 que desearían que se vuelva a la negociación a nivel de empresa; añade que el nivel de negociación a nivel de industria es el nivel histórico y la única forma viable de materializar el derecho de negociación colectiva en el sector de la construcción.
30. 180. El Comité toma nota de la completa respuesta del Gobierno que contiene informaciones sobre las características del sistema de relaciones profesionales y de negociación colectiva en el sector de la construcción y de los comentarios de la Federación de Trabajadores en Construcción Civil del Perú (que el Gobierno anexa). Si bien es cierto que el Comité examinó el caso en noviembre de 2005 al no haber recibido la respuesta del Gobierno y tras haberle dirigido un llamamiento urgente para que respondiera, el Comité destaca que la organizaciones querellantes (OIE, CONFIET y CAPECO) habían transmitido copia de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre este asunto, cuyos argumentos recoge el Gobierno en su respuesta y la mencionada federación.
31. 181. En relación con sus conclusiones en el anterior examen del caso, el Comité ha tomado nota de los argumentos del Gobierno sobre las conclusiones formuladas en el anterior examen del caso, así como de los comentarios, de la Federación de Trabajadores en Construcción Civil del Perú y de los argumentos del Tribunal Constitucional a favor de la negociación colectiva a nivel de rama de actividad en el ramo de la construcción. El Comité quiere dejar bien claro que en sus conclusiones anteriores no había tomado partido ni por la negociación a nivel de rama de actividad (que se produce en la práctica desde hace años) ni por la negociación a nivel de empresa. El principio fundamental que el Comité ha señalado es que el nivel de la negociación colectiva sea determinado libremente por las partes concernidas. A este respecto, lo que el Comité observa es que en aplicación del sistema legal nacional e invocando el Convenio núm. 98 de la OIT, el Tribunal Constitucional ha determinado para todas las negociaciones colectivas que se produzcan en el sector de la construcción que deban realizarse a nivel de rama de actividad, alterando así el principio de autonomía de las partes y el principio de la negociación libre y voluntaria, principios indisociables del derecho de negociación colectiva consagrado en el Convenio núm. 98. El Comité estimó que en caso de desacuerdo entre las partes sobre el nivel de negociación, más que una decisión general de la autoridad judicial a favor de la negociación a nivel de rama de actividad, se ajusta mejor a la letra y al espíritu del Convenio núm. 98 y de la Recomendación núm. 163 un sistema establecido de común acuerdo por las partes en el que en cada nueva negociación colectiva puedan hacer valer de manera concreta sus intereses y puntos de vista. En base a lo anterior al tiempo que toma nota de la declaración del Gobierno de que es posible legalmente una articulación de la negociación colectiva a nivel de rama con negociaciones colectivas a nivel de empresa, el Comité reitera las conclusiones y recomendaciones que formuló en su reunión de noviembre de 2005 y pide al Gobierno que invite a las organizaciones de trabajadores y de empleadores más representativas a establecer un mecanismo de solución de los conflictos relativos al nivel en que debe realizarse la negociación colectiva (por ejemplo, un órgano compuesto por personalidades independientes que cuente con la confianza de las partes) y que tome medidas para la modificación del artículo 45 del decreto-ley núm. 25593 y del artículo 46 de la ley núm. 27912, que reglamentan la cuestión del nivel de la negociación colectiva.