Observation (CEACR) - adopted 2017, published 107th ILC session (2018)

Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention, 1948 (No. 87) - Germany (Ratification: 1957)

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Observation

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La Comisión toma nota de las observaciones recibidas el 1.º de septiembre de 2015, de la Organización Internacional de Empleadores (OIE) y de la Confederación de Asociaciones Alemanas de Empleadores (BDA), que son de carácter general. La Comisión toma nota de las observaciones recibidas el 1.º de septiembre de 2017 de la BDA, refrendadas por la OIE, que se vinculan con los asuntos que la Comisión examina a continuación. La Comisión también toma nota de la respuesta del Gobierno a las observaciones de 2014 de la Confederación Sindical Internacional (CSI) y de las observaciones de 2012 de la Confederación Alemana de Sindicatos (DGB). En particular, la Comisión toma nota con interés de que, en relación con las observaciones de 2012 de la DGB, en las que denuncia la falta de una prohibición general de utilizar trabajadores temporales en servicios no esenciales como rompehuelgas, el Gobierno indica que la legislación nacional fue enmendada para garantizar que ya no se permitiera que el receptor contratara trabajadores de agencias como rompehuelgas. De conformidad con el artículo 11, 5), de la Ley sobre la Provisión de Mano de Obra, en vigor desde el 1.º de abril de 2017, el receptor no permitirá que los trabajadores de agencias trabajen, si la empresa está implicada directamente en un conflicto laboral.

Artículo 3 del Convenio. Derecho de las organizaciones de trabajadores de organizar su administración y sus actividades y de formular sus programas. La Comisión recuerda que ha venido solicitando, a lo largo de algunos años, la adopción de medidas dirigidas a reconocer el derecho de los funcionarios públicos que no ejercen una autoridad en nombre del Estado, al recurso a acciones de huelga. En su observación anterior, la Comisión tomó nota con interés de una sentencia dictada por el Tribunal Administrativo Federal, el 27 de febrero de 2014, sosteniendo que, dado que la prohibición constitucional del derecho de huelga depende del estatuto jurídico del grupo y es válida para todos los funcionarios públicos (Beamte), con independencia de sus funciones y responsabilidades, entra en conflicto con el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), en el caso de los funcionarios públicos (Beamte) que no son activos en áreas genuinamente soberanas (hoheitliche Befugnisse), por ejemplo, docentes de escuelas públicas, y este conflicto debería ser resuelta por el legislador federal; y que, en el caso de los funcionarios públicos (Beamte) que ejercen una autoridad soberana, no existe un conflicto con el CEDH, con lo cual no se requiere ningún tipo de acción. La Comisión tomó nota asimismo de la indicación del Gobierno en ese sentido, según la cual, en el caso de los funcionarios públicos (Beamte) que no ejercen una autoridad soberana, el legislador debe lograr un equilibrio de las posiciones mutuamente excluyentes, en virtud del artículo 33, 5), de la Ley Fundamental y del CEDH; que, entre tanto, seguía en vigor la prohibición constitucional de acciones de huelga a los funcionarios públicos (Beamte); y que, dado que los representantes sindicales remitirían el asunto al Tribunal Constitucional Federal y que dos procedimientos sobre el mismo tema ya están en trámite, las medidas legislativas no deberían prevenir la clarificación y la resolución de las cuestiones por parte de ese tribunal. A la luz de lo anterior, la Comisión solicitó al Gobierno que se abstuviera, en el futuro, de imponer sanciones disciplinarias contra todo funcionario público que no ejerciera una autoridad en nombre del Estado y que participara en huelgas pacíficas; y que entablara un diálogo nacional amplio con las organizaciones representativas de la administración pública, con miras a explorar posibles maneras de armonizar las legislación con el Convenio. La Comisión también solicitó al Gobierno que comunicara información sobre toda sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Federal sobre el tema.

La Comisión toma nota de que el Gobierno reitera que: i) en virtud de la Constitución alemana, la administración pública (öffentlicher Dienst) está vinculada con la garantía institucional de una administración pública profesional (Berufsbeamtentum), que debe ser regulada teniéndose en cuenta los principios tradicionales de la administración pública profesional (hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums); ii) uno de esos principios es la prohibición de que los funcionarios públicos participen en acciones colectivas, dado que el «derecho de huelga» es incompatible con la relación de servicio y de lealtad, y entra en conflicto con la decisión estructural de que las relaciones que rigen la legislación de la administración pública, están reguladas por la legislatura, y iii) la prohibición de las acciones de huelga se ve compensada por varios derechos y principios, como el principio de un salario acorde con el puesto en la administración pública; la caracterización de los derechos subjetivos del artículo 33, 5), de la Ley Fundamental, como equivalentes a los derechos fundamentales, y los derechos de participación de las organizaciones principales de las asociaciones de sindicatos y empleadores en el proceso legislativo y otros derechos de participación corporativa en los Lander. Con respecto a la sentencia de 2014 del Tribunal Administrativo Federal, el Gobierno declara que, en su opinión, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no está capacitado para alterar estas circunstancias constitucionales dado que, a pesar de un enfoque funcional de las cláusulas de excepción relacionadas con la soberanía, la jurisprudencia sobre el artículo 11 del CEDH, no excluye a la clasificación de docentes como «miembros de la administración del Estado», en el sentido de la segunda frase del artículo 11, 2). Por el contrario, el Gobierno considera que la prohibición de acciones de huelga de los docentes que tienen el estatuto de funcionarios públicos, es compatible con el artículo 11, 1), dado que la injerencia está justificada en virtud del artículo 11, 2), por el objetivo legítimo de garantizar el derecho a la educación. El Gobierno añade que las decisiones pertinentes del Tribunal Administrativo Federal son, en la actualidad, objeto de procedimientos judiciales ante el Tribunal Constitucional Federal.

La Comisión toma nota de que, según la BDA: i) el Tribunal Administrativo Federal, en su sentencia de 2014, sostuvo que, por una parte, la prohibición general de huelga a los funcionarios públicos se aplica como un principio convencional, en virtud del artículo 33, 5), de la Ley Fundamental, y, por otra parte, esta prohibición de huelga a los funcionarios fuera del área de genuina soberanía, es incompatible con la libertad sindical del artículo 11 del CEDH; ii) el Tribunal Administrativo Federal confirmó, en su decisión de 26 de febrero de 2015, que es función del legislador federal establecer un equilibrio entre los requisitos incompatibles del artículo 33, 5), de la Ley Fundamental y el artículo 11 del CEDH; y que, mientras no se haya realizado esto, la prohibición de huelga en el derecho público, sigue aplicándose y es una norma disciplinaria; iii) la prohibición de huelga del artículo 33, 5), de la Ley Fundamental, constituye una excepción al derecho de libertad sindical garantizado en el artículo 9, 3), de la Ley Fundamental; iv) el legislador tiene diferentes opciones para la adopción de una legislación que sea conforme, por ejemplo, desde un enfoque funcional, al determinar áreas respecto de las cuales existe soberanía y respecto de las cuales debería de aplicarse una prohibición de huelga general, y áreas de la administración pública, en las que la facultad reguladora unilateral del empleador debería restringirse para ampliar la participación de las organizaciones representativas en la administración pública, y v) esta cuestión debería discutirse nuevamente en el ámbito nacional por parte del Gobierno y los interlocutores sociales. En general, la BDA considera que: i) puesto que no existe una reglamentación legal vigente que abarque plenamente las acciones colectivas, los empleadores alemanes abogan por un enfoque regulador integral, que tendría en cuenta la jurisprudencia de las décadas de los cincuenta y de los sesenta, destacando que las huelgas son sumamente inconvenientes en los planos sociopolítico y económico, e implican consecuencias negativas para la economía nacional alemana, siendo esto especialmente cierto en tiempos de creciente internacionalización y digitalización; ii) a efectos de restablecer el equilibrio entre los interlocutores sociales, el legislador debe instaurar reglamentaciones idóneas que corrijan, de manera significativa, las aberraciones generadas por la jurisprudencia en décadas pasadas, y establecer un numerus clausus de medios admisibles de acciones colectivas (esencialmente, cierres patronales y huelgas de empleados; cualquier medio de acción colectiva involucrando «flashmob», debe ser ilegítima), y iii) la BDA se opone al derecho de huelga de los funcionarios públicos debido a que tienen funciones de lealtad hacia su empleador (el Estado y la comunidad) y debido a que se produciría un gran descontento en el público en general, si los funcionarios públicos fueran a la huelga por aumentos salariales, dado que su remuneración es financiada indirectamente por la comunidad, a través de impuestos.

La Comisión toma nota con preocupación de que la sentencia más reciente del Tribunal Administrativo Federal, dictada el 26 de febrero de 2015, mantiene las medidas disciplinarias impuestas a un docente con estatuto de funcionario público (Beamte), por haber participado en acciones colectivas. El Tribunal Administrativo Federal reitera que el conflicto entre, por una parte, la prohibición de huelga general de los funcionarios públicos no adscritos en áreas de genuina soberanía, en virtud del artículo 33, 5), de la Ley Fundamental y, por otra parte, el derecho de libertad sindical en virtud del artículo 11 del CEDH, sólo puede ser resuelto por el legislador federal, y no por los tribunales. Tomando nota de que el Tribunal Constitucional Federal decidirá pronto sobre la queja constitucional planteada tras la sentencia del Tribunal Administrativo Federal, de 27 de febrero de 2014, la Comisión solicita al Gobierno que transmita una copia de esa decisión, en cuanto se haya dictado, así como cualquier otra decisión pendiente que haya de dictar el Tribunal Constitucional Federal sobre el tema. Habida cuenta de la colisión comprobada por el Tribunal Administrativo Federal entre el artículo 33, 5), de la Ley Fundamental y el artículo 11 del CEDH, y a la luz de la persistente necesidad destacada por la Comisión durante muchos años de armonizar plenamente la legislación con el Convenio, en relación con el mismo aspecto, la Comisión solicita una vez más al Gobierno que: i) se abstenga, mientras esté pendiente la decisión pertinente del Tribunal Constitucional Federal, de imponer sanciones disciplinarias contra funcionarios públicos que no ejercen una autoridad en nombre del Estado (como los docentes, los trabajadores de correos y los empleados de ferrocarriles) que participan en huelgas pacíficas, y ii) entable un diálogo nacional amplio con organizaciones representativas de la administración pública, con miras a encontrar posibles vías de armonización de la legislación con el Convenio.