Observation (CEACR) - adopted 2014, published 104th ILC session (2015)

Termination of Employment Convention, 1982 (No. 158) - Australia (Ratification: 1993)

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Observations de l’Organisation internationale des employeurs (OIE). La commission prend note de la communication d’août 2014, dans laquelle l’Organisation internationale des employeurs (OIE) mentionne l’Australie dans ses observations concernant l’application de la convention.

Article 2, paragraphe 2 b), de la convention. Travailleurs effectuant une période d’essai. Dans ses observations parvenues en septembre 2014, le Conseil australien des syndicats (ACTU) se déclare toujours préoccupé par la persistance de règles différentes pour les salariés des petites entreprises. Ainsi, par exemple, la règle n’ouvrant droit à une action contre un licenciement injustifié qu’aux salariés ayant accompli leur période d’essai de douze mois dans les entreprises de moins de 15 personnes a pour effet d’exclure un grand nombre de ces salariés du droit à la protection contre le licenciement injustifié. Le gouvernement indique dans son rapport que les lois contre le licenciement injustifié prises en application de la Fair Work Act, y compris celles qui concernent la période minimale d’essai, sont conçues pour ménager un équilibre entre, d’une part, les droits des salariés sur le plan de la protection contre le licenciement injustifié et, d’autre part, les besoins des employeurs, notamment ceux des petites entreprises, en termes de gestion équilibrée et efficace de leur main-d’œuvre. En outre, les dispositions de la Fair Work Act relatives au transfert d’activité prévoient dans un tel contexte certaines protections pour les salariés. Ainsi, ce n’est que lorsque les deux entreprises concernées par un tel transfert d’activité ne sont pas associées que la Fair Work Act permet à la seconde de ne pas reconnaître la durée de service accomplie auprès du premier employeur pour déterminer la période d’essai ouvrant droit aux protections contre le licenciement injustifié. Lorsqu’il fixe cette période d’essai ouvrant droit à une telle protection, le nouvel employeur doit, le cas échéant, avertir l’intéressé par écrit que sa période de service antérieure ne sera pas reconnue, avant que celui-ci ne commence à travailler pour son nouvel employeur. En tout état de cause, tous les salariés peuvent se prévaloir des dispositions de caractère général relatives à la protection. La commission invite le gouvernement à communiquer des informations actualisées sur la question soulevée par l’ACTU, notamment toutes données statistiques disponibles sur l’incidence de la période d’essai à l’égard des salariés des petites entreprises.

Article 2, paragraphe 3. Garanties adéquates. L’ACTU se déclare particulièrement préoccupé par le recours en Australie à des formes d’emploi précaires comme moyen d’éluder la protection prévue par la convention. Si la Fair Work Act interdit formellement le «contrat fictif» (qui se conçoit comme la présentation frauduleuse en tant que travailleur indépendant d’une personne se trouvant dans une relation d’emploi), l’absence de critères clairs de détermination de l’existence d’un contrat d’engagement permet aux entreprises de recourir au contrat d’ouvrage indépendant pour dissimuler une véritable relation de travail. L’ACTU ajoute que l’absence de toute limitation générale des circonstances dans lesquelles les contrats de courte durée peuvent être utilisés permet aux employeurs australiens d’engager un salarié par une série de contrats successifs plutôt que par un dispositif de caractère permanent de manière à réduire l’impact possible des lois sur la protection contre le licenciement injustifié. La commission invite le gouvernement à fournir des informations sur les garanties adéquates contre le recours à des contrats de travail de durée déterminée visant à éluder la protection découlant de la convention (se référer à cet égard au paragraphe 3 de la recommandation (no 166) sur le licenciement, 1982).

Articles 8 et 9. Procédures de recours contre le licenciement. La commission avait pris note des préoccupations exprimées par l’ACTU à propos du fait que, si en matière civile toute action se prescrit par six ans, de l’avis de celle-ci, le délai de prescription prévu par la loi sur les relations d’emploi, qui est de 60 jours, est trop court, considérant que, souvent, les travailleurs ne prennent conscience du motif de leur licenciement que longtemps après celui-ci. La commission note que la loi modificative de 2012 avait porté de 14 à 21 jours le délai imparti à l’intéressé pour engager une action en licenciement injustifié mais avait simultanément réduit de 60 à 21 jours le délai imparti pour toute demande d’indemnisation au titre des protections d’ordre général. La loi modificative de 2013 a réduit de 60 à 21 jours le délai imparti pour engager une action en licenciement illégal. Ces amendements ont donc eu pour effet de fixer le même délai pour tous les types d’action liée au licenciement. Le gouvernement précise que des prorogations de délais sont admises dans certaines circonstances, comme dans les cas où le salarié n’a eu connaissance du motif de son licenciement que longtemps après. Dans ses observations de septembre 2014, l’ACTU se réjouit de l’allongement, de 14 à 21 jours, du délai pour agir contre un licenciement sans juste cause, tout en considérant que 21 jours est un délai trop court. L’ACTU ajoute que les prorogations de délais ne sont accordées que dans des circonstances exceptionnelles, par une décision qui reste discrétionnaire. Il ajoute qu’il y a eu un nombre important de cas dans lesquels des demandeurs qui n’avaient pas engagé leur action dans les délais impartis pour des raisons légitimes (état de santé ou stress imputable au licenciement) n’ont pas pu obtenir une telle prorogation. Pour ces raisons, l’ACTU estime que ce délai devrait être aboli ou, du moins, qu’il devrait commencer à courir à compter de la date à laquelle le travailleur est conscient qu’il est fondé à agir. La commission invite le gouvernement à communiquer ses commentaires à ce sujet, y compris sur les cas dans lesquels des prorogations de délais ont été demandées et sur le résultat de telles demandes.

Article 11. Faute grave. La commission avait pris note des préoccupations exprimées par l’ACTU du fait que le Code du licenciement dans les petites entreprises n’assure pas un traitement équitable aux salariés des petites entreprises puisque ce code permet de penser que l’employeur d’une petite entreprise peut procéder à un licenciement immédiat dès lors qu’il a la conviction que le salarié s’est livré, ne serait-ce qu’une seule fois, à un acte de vol, de fraude ou de violence. Le gouvernement explique à ce propos que la Fair Work Commission a pour pratique de considérer qu’un tel licenciement n’était pas fondé sur des motifs raisonnables dès lors qu’il n’a pas été précédé par une enquête. L’ACTU indique que, dans ce contexte, la Fair Work Commission n’est pas appelée à se prononcer sur la réalité des fautes alléguées et qu’elle n’est pas appelée non plus à s’assurer que l’employeur avait un motif raisonnable de croire que la conduite du salarié était assez grave pour justifier un licenciement sans préavis. L’ACTU considère que le Code du licenciement dans les petites entreprises devrait être purement et simplement aboli. De son point de vue, tous les salariés devraient avoir droit à la protection contre le licenciement injustifié, sans considération de l’importance de l’entreprise dans laquelle ils travaillent. Les salariés des petites entreprises ne devraient pas avoir des droits inférieurs ni un accès plus restreint que les autres salariés aux voies de droits ouvertes contre le licenciement injustifié. La commission invite le gouvernement à continuer de fournir des informations sur la question soulevée par l’ACTU, notamment à travers des exemples de décisions de la Fair Work Commission illustrant l’application du Code du licenciement dans les petites entreprises dans des affaires concernant un licenciement immédiat.

La commission soulève d’autres questions dans une demande qu’elle adresse directement au gouvernement.