Observation (CEACR) - adopted 2009, published 99th ILC session (2010)

La Comisión toma nota de la memoria detallada del Gobierno para el período, recibida en la OIT el 26 de septiembre de 2008, acompañada de estadísticas para 2007 y 2008, sobre las actividades y los resultados de los servicios de inspección, así como de los informes anuales de las actividades de la inspección social para 2005 y 2006. Los numerosos textos legislativos recibidos en la OIT el 15 de octubre de 2009 serán examinados por la Comisión junto con el próximo informe del Gobierno.

Artículo 2 del Convenio. Campo de aplicación de la inspección del trabajo. La Comisión toma nota con interés de que las funciones de inspección abarcan, no sólo los establecimientos y las empresas instaladas en Bélgica, sino también los empleadores extranjeros no sujetos a la seguridad social belga para aquellos de sus trabajadores desplazados en el país.

Artículo 3, párrafo 1, a), y c). Ampliación de los aspectos legislativos cubiertos por los servicios de inspección. En su comentario anterior, la Comisión había señalado que la lucha contra el fraude transfronterizo constituía una prioridad entre los objetivos de la inspección del trabajo para el año 2006. Había tomado nota de que el sistema de lucha contra la trata de seres humanos (TEH) descansaba en un difícil compromiso entre, por una parte, la voluntad de proteger a las víctimas y de ofrecerles perspectivas de futuro y, por otra parte, la necesidad de luchar eficazmente contra las redes. Según el Gobierno, además de los diferentes tipos de fraude vinculados con el trabajo ilegal que ponen en peligro la propia financiación del sistema de seguridad social y generan una competencia desleal respecto de los empleadores que respetan la reglamentación, ocasionan un perjuicio a los trabajadores ocupados que, con mucha frecuencia, no gozan de ninguna protección social. Además, en un buen número de casos, este tipo de ocupación puede incluso asociarse a una forma de trata de seres humanos en sentido amplio. En consecuencia, los inspectores encargados del control de las condiciones de trabajo podrán, en el marco de la lucha contra la TEH y la explotación económica, decidirse por la existencia de casos de explotación económica cuando, en la práctica, se vean frente a situaciones que presentan elementos tales como un salario manifiestamente sin relación con un gran número de horas de trabajo realizadas, eventualmente sin día de descanso; la prestación de servicios no retribuidos; una remuneración inferior al ingreso mínimo medio mensual como se deriva de un convenio colectivo de trabajo y la ocupación de uno o varios trabajadores en un entorno laboral manifiestamente sin conformidad con las normas prescritas por la ley. La Comisión señala con interés que la vulnerabilidad de la víctima constituye una circunstancia agravante de la infracción de la TEH, como prescribe el artículo 433 septies del Código Penal y que, en consecuencia, la pena prevista para el autor de tal infracción será más severa, especialmente cuando la víctima de esa infracción se encuentra en una situación administrativa ilegal o precaria. Según la definición del artículo 433 quinquies del Código Penal, la infracción de trata de seres humanos está constituida por «el hecho de contratar, transportar, trasladar, alojar, acoger a una persona, pasar o transferir el control ejercido sobre ésta, con el fin [...] de poner a trabajar a esa persona o de permitirle ponerse a trabajar en condiciones contrarias a la dignidad humana». El Gobierno indica que la inspección social del servicio público federal (SPF) de la seguridad social, vela sistemáticamente por que las prestaciones laborales de los trabajadores «interceptados» en un lugar de trabajo, incluso en el caso de una ocupación irregular, sean correcta y completamente declaradas en la Oficina Nacional de Seguridad Social, de modo que se les pueda igualmente garantizar el beneficio de las prestaciones sociales conexas. Al mencionar la exposición de motivos del proyecto de ley relativo a la ley de 10 de agosto de 2005, el Gobierno subraya que no se trata del simple «trabajo en negro», sino de la explotación económica, y que, además, existe una diferencia importante entre una «ocupación ilegal respecto de la legislación social y respecto de la explotación económica». En el caso en que la inspección social del SPF de la seguridad social compruebe la existencia de una irregularidad, procede sistemáticamente a la regularización de la situación, comunicando a la Oficina Nacional de Seguridad Social un formulario específico que retoma un determinado número de elementos sobre el empleador, el trabajador y su relación de trabajo propiamente dicha, a saber, la fecha de inicio y de finalización de la ocupación del trabajador, la remuneración percibida con respecto a la que hubiese debido percibir, habida cuenta de su ocupación, el número de días trabajados, etc. La Oficina Nacional de Seguridad Social está en condiciones de establecer o de corregir de oficio esta declaración, según las prescripciones legales. Procede entonces a una sujeción de oficio, al cálculo y a la reclamación al empleador de la cuantía de las prestaciones sociales eludidas en razón de la ocupación ilegal y a garantizar, de esta manera al trabajador interesado, los derechos sociales (tales como el seguro de enfermedad, el subsidio de desempleo, las pensiones, las prestaciones en caso de accidente del trabajo y enfermedad profesional, las asignaciones familiares y las vacaciones anuales de los obreros), que adquirió en virtud de su ocupación. El empleador procederá entonces al pago de la cuantía debida en materia de prestaciones sociales, so pena de aplicación de sanciones civiles pecuniarias (aumento de las prestaciones y de los intereses por el retraso, sanciones aplicadas por la administración) y/o penales (aplicadas por el juez).

El Gobierno añade que, en el marco de los controles dirigidos a identificar el empleo ilegal o clandestino y también en el marco de los realizados con miras a luchar contra la trata de seres humanos, los servicios de inspección dedican sus energías no sólo a descubrir las infracciones relativas a la ocupación irregular o clandestina, sino también a verificar el respeto de las disposiciones legales y reglamentarias en lo que atañe a las condiciones de trabajo, desde el punto de vista de la salud y de la seguridad y desde el punto de vista de la reglamentación del trabajo (respecto a los baremos aplicables al sector de actividad, respecto a las horas de trabajo, de los días festivos, etc.).

Sin embargo, la Comisión señala que, según los tipos de fraude que el Gobierno menciona vinculados con el trabajo ilegal, «el trabajo no declarado por los trabajadores extranjeros en situación irregular», parece implicar, habida cuenta de la redacción, que el autor de tal fraude es el propio trabajador y no, como ocurre en el caso de otros tipos de fraude, su empleador. Según las informaciones comunicadas por el Gobierno, es transmitido siempre a las autoridades judiciales un pro-justicia (atestado) o un informe penal, si el trabajador concernido por la infracción a la legislación sobre la ocupación de extranjeros, está en situación de estancia ilegal. La Comisión agradecería al Gobierno que tenga a bien precisar si la no declaración por el trabajador es una infracción oponible al trabajador asalariado e indicar, en cualquier caso, las sanciones impuestas para este tipo específico de infracción y el procedimiento aplicable en la materia respecto del empleador y de los trabajadores interesados, cuando estos últimos son asalariados.

Además, la Comisión solicita al Gobierno que tenga a bien indicar de qué manera se garantiza que los trabajadores extranjeros contratados en una relación de trabajo asalariado y cuya situación respecto del derecho de residencia sea ilegal, gozan de la misma protección que los demás trabajadores irregulares. Se solicita al Gobierno que se sirva comunicar informaciones acerca del procedimiento aplicable a tal fin y del papel de los servicios de inspección con respecto a los trabajadores extranjeros que van a ser reconducidos a la frontera o expulsados.

Al tomar nota de que debía adoptarse un Código de Deontología común para los cuatro servicios de inspección social federal, previa opinión del Comité Federal de Lucha contra el Trabajo Ilegal y el Fraude Social, la Comisión agradecería al Gobierno que tenga a bien comunicar una copia a la OIT tan pronto como sea adoptado o, si no se hubiese adoptado durante el período comprendido en la próxima memoria, transmitir aclaraciones sobre las cuestiones que abarca.

Artículo 5, a), y b). Evolución de la colaboración entre, por una parte, los servicios de inspección del trabajo y otros órganos gubernamentales e instituciones públicas, y por otra parte, los interlocutores sociales. La Comisión toma nota que la composición de los dos órganos del Servicio de investigación e información social en materia de lucha contra el fraude social y el trabajo ilegal, creados por la ley-programa, de 27 de diciembre de 2006, a saber, la Asamblea General de Interlocutores y la Oficina Federal de Orientación, comprende los representantes del ministerio público y los cuatro servicios de inspección, así como otras instituciones públicas de seguridad social, de la Oficina Nacional de Pensiones, del Instituto Nacional de Seguro de Enfermedad e Invalidez, de la Oficina Nacional de Asignaciones Familiares para los trabajadores asalariados, al igual que los representantes de los patronos y de los sindicatos de trabajadores. La Comisión agradecería al Gobierno que se sirva indicar el papel de los servicios de inspección dentro de esas estructuras y su impacto en el ejercicio de las funciones de inspección del trabajo, tal y como las define el artículo 3, párrafo 1, del Convenio.

Cooperación específica con los órganos judiciales. Intercambios de carácter pedagógico e informativo. En respuesta a la Observación general de 2007 de la Comisión, el Gobierno señala que se había organizado, en septiembre de 2006, una formación dirigida a todo el personal de control y que había sido impartida por un juez suplente del Tribunal de Bruselas. Trataba de las cuestiones relativas a las facultades de los inspectores sociales, a la represión penal, a la transacción penal, al archivo de los casos y a la represión administrativa, a la organización de la justicia represiva y, de manera más particular en el marco del derecho penal social, a la acción civil, a la prescripción, etc. Además, el Gobierno indica que una circular del Colegio de Fiscales Generales del Tribunal de Apelaciones, de 18 de enero de 2007, al recordar los principios esenciales de los procedimientos judiciales y al dirigirse a uniformizar las prácticas judiciales, recomienda a los auditores del trabajo (representantes del ministerio público ante las jurisdicciones sociales) velar por la formación en común dentro de su distrito, de los inspectores sociales y de los policías, con miras, sobre todo, a promover un mejor intercambio entre unos y otros. La Comisión toma nota con interés de estas informaciones y agradecería al Gobierno que siga comunicando informaciones sobre los intercambios entre los servicios de inspección del trabajo y los órganos judiciales, con el fin de permitir que los inspectores del trabajo expongan a los profesionales de la justicia casos concretos que ponen en evidencia la gravedad de las consecuencias humanas, sociales y económicas, que se derivan de la negligencia o de la violación deliberada de las disposiciones legales a que apunta el Convenio.

Comunicación de las consecuencias judiciales de las acciones de los agentes de inspección del trabajo. La Comisión toma nota con interés de que si, como prevé el artículo 14 de la Ley de 16 de noviembre de 1972, sobre la Inspección del Trabajo, los inspectores del trabajo ya están informados, a su solicitud, de las consecuencias reservadas a sus atestados de comprobación de infracción por las instancias judiciales, tal comunicación será obligatoria y automática a partir de 2012, a través del acceso a los sistemas informáticos de registro de las decisiones judiciales. Toma nota asimismo con interés de que, en la práctica, la dirección de multas administrativas comunica ya, de manera sistemática, sus decisiones al servicio de inspección de manera verbalizada. La Comisión agradecería al Gobierno que tenga a bien indicar el impacto práctico de las medidas dirigidas a sistematizar el acceso de los servicios de inspección del trabajo a las decisiones judiciales consecutivas a sus acciones, desde el punto de vista de la credibilidad y de la eficacia de la inspección del trabajo.

Artículo 15, c). Confidencialidad relativa a la fuente de las quejas y al vínculo que puede existir entre una queja y una visita de inspección. Al tomar nota de que, como indica a modo de ejemplo el Gobierno, un inspector del trabajo puede decidir realizar una inspección general, incluso si una queja sólo trata del impago de un peculio de vacaciones, la Comisión señala, sin embargo, que la encuesta puede «limitarse» al objeto de la queja, si ya se hubiese efectuado una encuesta general en la empresa de que se trate en los cinco años que anteceden. La Comisión solicita al Gobierno que tenga a bien indicar de qué manera se garantiza, en este caso, que, como prevé el artículo 15, c), del Convenio, y a efectos de proteger al querellante de eventuales represalias, el inspector trata de manera absolutamente confidencial la fuente de la queja y se abstiene de revelar al empleador o a su representante que había procedido a una visita de inspección como consecuencia de una queja.

Artículos 17 y 18. Despenalización progresiva de las infracciones a determinadas disposiciones de la legislación nacional. La Comisión toma nota de que, en virtud de la mencionada circular de 18 de enero de 2007, se invita al auditor del trabajo a privilegiar el envío de los expedientes al servicio de multas administrativas, cuando se prevea esta vía, reservándose los procedimientos judiciales ante el Tribunal Correccional para tratar los hechos más graves, en caso de ausencia de regularización, de mala fe manifiesta, de reincidencia o de impago de la transacción propuesta. La Comisión agradecería al Gobierno que tenga a bien comunicar informaciones sobre el impacto de esta despenalización de las infracciones sobre el cumplimiento de la legislación de que se trata, y dar ejemplos concretos de los casos de infracción sometidos a las jurisdicciones penales y de las decisiones judiciales correspondientes.