Observation (CEACR) - adopted 2009, published 99th ILC session (2010)

En una comunicación de fecha 5 de junio de 2009, la Confederación de Trabajadores de Empresas del Estado (SERC) alega que el Gobierno no concede a los trabajadores migrantes víctimas de accidentes del trabajo y a sus dependientes, el derecho a la igualdad de trato con los tailandeses, en violación de las normas nacionales e internacionales del trabajo. Desde 2006, la SERC presta apoyo a las investigaciones realizadas por la Fundación para los Derechos Humanos y el Desarrollo (HRDF) cuyos resultados demuestran que el hecho de no permitir a los trabajadores migrantes beneficiarse de las indemnizaciones atribuidas por la Caja de Compensación de Trabajadores (WCF) en caso de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales constituye una discriminación sistemática que se ejerce contra alrededor de dos millones de trabajadores migrantes no calificados procedentes de Myanmar, Camboya y la República Democrática Popular Lao. En la mayor parte de los casos, esos trabajadores no tienen acceso a las indemnizaciones atribuidas por la WCF porque no reúnen las condiciones impuestas por la circular del Instituto de Seguridad Social RS0711/W751 de 2001, relativa a la protección de los trabajadores migrantes en caso de accidentes del trabajo o de enfermedad profesional, en virtud de la cual los trabajadores migrantes deben ser titulares de un pasaporte o documentos de registro en su calidad de extranjeros, el empleador debe declarar al trabajador y pagar a la WCF las cotizaciones patronales que le incumben. Al reconocer que un gran número de esos trabajadores ingresaron al país ilegalmente, sin documentos, el Gobierno ha establecido desde 1996 sistemas de registro para los migrantes birmanos a fin de que éstos puedan trabajar legalmente cuando estén en Tailandia, y, en consecuencia, ha expedido permisos de trabajo y cartas de identidad que llevan la mención «no es nacional de Tailandia» a más de 500.000 nacionales de Myanmar (documentos Thor. Ror. 38/1, expedidos por el Departamento de Administración Provincial, Ministerio del Interior). No obstante, el Instituto de Seguridad Social se niega a reconocer que esos documentos den acceso a las prestaciones de la WCF, estimando que no constituyen una prueba documental suficiente en relación con la circular RS0711/W751, y que se prohíbe a los empleadores de trabajadores migrantes y titulares de un permiso de trabajo y de un documento de identidad, el pago de cotizaciones patronales a la WCF por esos trabajadores. La SERC señala que la circular RS0711/W751 y sus modalidades de aplicación por el Instituto de Seguridad Social infringen la Ley de 1994 sobre la Indemnización de los Trabajadores, que se aplica en igualdad de condiciones a los trabajadores nacionales y a los migrantes, y en virtud de la cual el empleador debe pagar las cotizaciones correspondientes a la WCF sin tener en cuenta la nacionalidad de los asalariados. Las numerosas acciones iniciadas ante los tribunales administrativos y del trabajo impugnando la ilegalidad de esta circular fueron rechazadas. La Cámara de Apelaciones del Tribunal del Trabajo rechazó una demanda de derogación de la circular estimando que ese instrumento no supone que el Instituto de Seguridad Social se excede en sus facultades. El Tribunal Administrativo Supremo también rechazó un recurso basándose en que los tribunales administrativos carecen de competencia para revisar las medidas de política laboral derivadas de la competencia de los tribunales de trabajo. Si bien la decisión en apelación del Tribunal del Trabajo fue impugnada ante el Tribunal Supremo y ante el Tribunal Central de Trabajo, la SERC declara que aún si los tribunales decretan la nulidad de la circular, esa decisión no sería obligatoria porque en el ordenamiento jurídico del país sólo los tribunales administrativos son competentes para anular los actos administrativos emanados del Ministerio del Trabajo. En vista del agotamiento de todos los recursos internos y ante el temor de que la circular del Instituto de Seguridad Social que instituye un trato desigual para los trabajadores migrantes no pueda derogarse por los tribunales nacionales, la SERC ha decidido recurrir a la protección de los trabajadores migrantes en Tailandia en virtud del Convenio núm. 19.

En respuesta a esos alegatos, el Gobierno declara que el Instituto de Seguridad Social, que depende del Ministerio de Trabajo, es consciente de la situación de los trabajadores migrantes, muchos de los cuales son clandestinos y cuya nacionalidad no se ha verificado. Actualmente, el Departamento de Empleo del Ministerio de Trabajo determina la nacionalidad de esos trabajadores y debería haber finalizado esa labor a finales de febrero de 2010. A partir de esa fecha, los trabajadores migrantes estarán amparados por el sistema de seguridad social, es decir, tanto por la Caja de Seguridad Social como por el Instituto de Seguridad Social. Asimismo, la condición establecida por la circular de ser titular de un pasaporte válido dejará de tener un efecto restrictivo respecto de los trabajadores migrantes. En cuanto a la obligación de los empleadores de pagar las cotizaciones a la WCF por los trabajadores migrantes que emplean, el Gobierno indica que la Ley de 1994 sobre la Indemnización de los Trabajadores establece la igualdad de trato entre trabajadores tailandeses y trabajadores extranjeros. Incluso si los trabajadores migrantes no tienen derecho a las indemnizaciones pagadas por la WCF por concepto de accidentes del trabajo, perciben directamente de su empleador una indemnización cuyo monto es igual al que paga la institución.

La Comisión expresa su profunda preocupación por esta situación, que concierne a alrededor de dos millones de trabajadores de Myanmar, cuya mayoría se encuentran, según indica la SERC, en una zona de carencia de derechos sociales, en la que no están protegidos ni por la legislación tailandesa ni por la de Myanmar. No obstante, la Comisión toma nota del compromiso expresado por el Gobierno tailandés de tratar equitativamente a todos los trabajadores, sin discriminación, ni distinción fundada en la nacionalidad y promover la dignidad de todos los trabajadores migrantes, estén o no en situación irregular. La Comisión considera que cuando la igualdad de trabajo de los trabajadores migrantes puede verse comprometida a gran escala, con la consecuencia de su explotación y cuota de sufrimientos, la aplicación de buena fe del Convenio impone a los Estados Miembros la obligación de desplegar esfuerzos concretos y urgentes en la medida de la gravedad de la situación, tanto de manera unilateral como en cooperación con otros Estados. En relación con las medidas señaladas por el Gobierno, la Comisión toma nota de que, si bien se esfuerza en tratar a todos los trabajadores en un pie de igualdad sin tener en cuenta su nacionalidad, el Instituto de Seguridad Social no reconoce los documentos de identidad expedidos por las autoridades tailandesas que llevan la mención «no es nacional de Tailandia», las medidas adoptadas están destinadas exclusivamente a controlar la nacionalidad de los trabajadores migrantes en cuestión. En el plano legislativo, la Comisión observa que, si bien la Ley de 1994 sobre la Indemnización de los Trabajadores, concede igualdad de trato a los trabajadores extranjeros, la circular RS0711/W751 subordina el ejercicio de ese derecho a la satisfacción de ciertas condiciones, requisito que en la situación actual tiene como consecuencia privar a los trabajadores migrantes de la protección prevista en la ley de 1994 que ampara a los trabajadores nacionales. Por lo que respecta a las declaraciones del Gobierno, según las cuales, los trabajadores extranjeros privados del derecho de indemnización por la circular antes mencionada, tienen derecho en cambio a una indemnización de igual cuantía pagada por el empleador, la Comisión observa que el Gobierno no contesta el argumento de que, en la práctica, como señala la SERC, las normas de seguridad social que establecen la obligación del empleador de pagar las indemnizaciones debidas directamente al trabajador interesado son, por lo general, ignoradas, ya que los trabajadores migrantes no están en condiciones de iniciar procedimientos judiciales largos y costosos para el ejercicio de los derechos que les confieren las normas de seguridad social. Habida cuenta de estos factores, la Comisión observa que el principio de igualdad de trato en el ámbito de la seguridad social perdería todo sentido si el acceso a las prestaciones de seguridad social estuviese subordinado a condiciones de naturaleza tal, cuyo cumplimiento sería particularmente difícil por los trabajadores migrantes, o si dependiera de iniciativas de los empleadores o de las autoridades del país de recepción. Para impedir tales situaciones y subsanarlas cuando se producen, el derecho internacional de la seguridad social ha establecido un cierto número de salvaguardias que ofrecen orientaciones útiles a los gobiernos que desean aplicar de buena fe el principio de igualdad de trato. En particular, el derecho de un trabajador a la indemnización no estará subordinado al pago efectivo de las cotizaciones patronales. Los gobiernos asumirán la responsabilidad general de una administración adecuada de las instituciones de seguridad social, asegurando su cooperación con las demás instituciones, como el Ministerio del Interior, el Departamento del Empleo, el Servicio de Inmigración, etc., para, entre otros objetivos, facilitar la cobertura de los trabajadores migrantes en materia de seguridad social. La Comisión solicita al Gobierno que reexamine la política del Instituto de Seguridad Social relativa a la cobertura de seguridad social y la protección de los trabajadores migrantes en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales a la luz de los principios y salvaguardias previstos por el derecho internacional para promover la igualdad de trato respecto de los trabajadores extranjeros. En vista de la gravedad de la situación, la Comisión solicita al Gobierno que dé instrucciones al Instituto de Seguridad Social para que adopte con carácter urgente las medidas destinadas a eliminar las condiciones restrictivas y facilitar el acceso a los trabajadores migrantes a las prestaciones de la WCF sin tener en cuenta la nacionalidad. En relación con la circular RS0711/W751, se ruega al Gobierno tenga a bien explicar cuáles son los procedimientos previstos por el sistema jurídico para controlar, revisar y derogar circulares emitidas por una instancia gubernamental a nivel de ministerio, a nivel de gobierno o el de una autoridad judicial independiente. Por último, al tomar nota de que actualmente el Tribunal Supremo y el Tribunal Central de Trabajo examinan la legalidad de la circular antes mencionada, la Comisión espera que estos tribunales tendrán en cuenta las presentes observaciones.

[Se invita al Gobierno a que responda de manera detallada a los presentes comentarios en 2010.]