Observation (CEACR) - adopted 2004, published 93rd ILC session (2005)

La Comisión toma nota de las memorias del Gobierno y de los comentarios realizados por el Consejo Australiano de Sindicatos (ACTU) y por la Cámara Australiana de Comercio e Industria (ACCI), así como de las observaciones del Gobierno al respecto.

Jurisdicción federal

La Comisión recuerda que sus anteriores comentarios trataban sobre la conformidad de diversas disposiciones de la Ley de Relaciones en el Lugar de Trabajo, 1996 (Ley WR) con los artículos del Convenio. Tomando nota de que la Ley WR se aplica también al estado de Victoria, el Territorio del Norte y el Territorio Capital de Australia los comentarios de la Comisión sobre la Ley WR, tal como se expone más abajo, también son pertinentes con respecto a estas jurisdicciones.

Artículos 1 y 4 del Convenio. Protección contra la discriminación antisindical en el marco de la negociación colectiva. 1. Protección contra la discriminación antisindical en caso de rechazo de negociación de los acuerdos laborales de Australia (AWA). En lo que respecta a la nación específica de «acuerdos laborales australianos» (AWA), la Comisión se refiere a las clarificaciones contenidas en su observación de 1997 sobre la aplicación del Convenio en Australia. La Comisión subraya que sus comentarios anteriores concernían la cuestión de la protección contra la discriminación antisindical en virtud de la Ley WR. La Comisión toma nota de la declaración del Gobierno respecto a que se da plena protección contra todos los actos de discriminación antisindical a todas las categorías de trabajadores en virtud de la combinación de disposiciones de: 1) el artículo 170CK de la Ley WR, que se aplica en caso de despidos antisindicales; 2) la Parte XA de la Ley WR, en especial los artículos 298K y 298L, que proporciona protección a todos los trabajadores en relación con una más amplia gama de conductas, no sólo respecto a las conductas que dan como resultado la terminación del empleo, incluidas las conductas de amenaza, y 3) artículo 170WG(1) de la Ley WR que prohíbe coaccionar a un empleado en relación con un AWA. A este respecto, la Comisión toma nota de diversos fallos judiciales comunicados por el Gobierno. Sin embargo, la Comisión también toma nota de que los artículos antes mencionados no parece que proporcionen una adecuada protección contra la discriminación antisindical cuando son contratados, durante el tiempo en el que están empleados o, para ciertas categorías amplias de trabajadores, cuando son despedidos, a los trabajadores que se niegan a negociar un AWA e insisten en que sus condiciones de empleo estén determinadas por los convenios colectivos, situación que es contraria a los artículos 1 y 4 del Convenio.

En primer lugar, con respecto a la discriminación en el momento de la contratación, la Comisión toma nota de que el artículo 298L de la Ley WR no incluye el rechazo a negociar un AWA entre los motivos prohibidos de discriminación antisindical en el momento de la contratación. Tanto según el Gobierno como según el ACTU, los tribunales han considerado que un empleador que ofrezca a los nuevos empleados un trabajo a condición de que firmen un AWA no los coacciona, ya que en este caso no existe una relación previa entre las partes (Maritime Union of Australia v. Burnie Port Corporation Pty Ltd (2000) 101 IR 435), y los tribunales del trabajo han sostenido repetidamente que cuando se ofrece a un empleado un trabajo con un nuevo empleador a condición de que firme un AWA, esto, en sí, no representa coacción en el sentido del artículo 170WG(1) de la Ley WR. La Comisión recuerda que la protección prevista por el Convenio abarca tanto el momento de la contratación como el período de empleo, incluido el momento de la cesación de la relación laboral [véase Estudio general sobre libertad sindical y negociación colectiva de 1994, párrafo 210]. La Comisión considera que los artículos 170WG(1) y 298L de la Ley WR y la práctica nacional pertinente parece no dar las garantías suficientes contra la discriminación antisindical en el momento de la contratación y no pueden ser consideradas medidas que promuevan las negociaciones colectivas.

En segundo lugar, con respecto a la discriminación durante la relación de empleo, la Comisión toma nota de que según el ACTU y el Gobierno, los tribunales no encontraron discriminación antisindical en un caso en el que se pidió a los empleados que firmaran un AWA a fin de recibir un aumento salarial, renunciando con ello a su derecho a la negociación colectiva; como resultado de ello, los que eligieron permanecer en el convenio colectivo recibieron condiciones inferiores de trabajo (Australian Workers’ Union v. BHP Iron-Ore Pty Ltd (2001) FCA 3). La Comisión toma nota de que según el Gobierno, el tribunal consideró que en este caso no había pruebas de presión por parte del empleador, que había hecho ofertas de acuerdos individuales a los empleados, y que estaba claro que los instrumentos colectivos existentes continuarían funcionando para los empleados que no aceptaron la oferta de acuerdos individuales. La Comisión entiende, según lo indicado anteriormente, que el fallo en el sentido de que no hubo discriminación estaba basado en el hecho de que no se producirían despidos; sin embargo, la cuestión de la discriminación antisindical en el período de empleo no se trató. La Comisión recuerda que el artículo 1, b) del Convenio cubre, además del despido, los actos que puedan perjudicar al trabajador «en cualquier otra forma» a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales [véase Estudio general, op. cit., párrafo 212]. Considera que las situaciones en las que los trabajadores que se niegan a renunciar a su derecho de negociación colectiva ven rechazada su posibilidad de aumento de salario representan casos de discriminación antisindical contrarios al artículo 1 y constituyen un obstáculo para la negociación colectiva contrario al artículo 4 del Convenio.

Asimismo, la Comisión toma nota con preocupación de que según la memoria del Gobierno, en otro caso la Comisión Australiana de Relaciones Laborales (AIRC) consideró que un empleador no incumpliría ni el artículo 170CK ni el artículo 298K si confiaba en la promesa dada por un empleado de renunciar para siempre a las actividades sindicales y que esta promesa podría hacerse cumplir judicialmente por el empleador (Container Terminals Australia Limited v. Toby, 24 de julio de 2000). La Comisión considera que hacer cumplir una promesa de renunciar para siempre a las actividades sindicales representa un claro acto de discriminación antisindical, contrario al artículo 1 del Convenio, y que, claramente, no constituye una medida para estimular y promover las negociaciones colectivas.

En tercer lugar, con respecto a la discriminación en el momento de cesación de la relación laboral, la Comisión toma nota de que aunque el rechazo a negociar un AWA es un motivo prohibido de despido en virtud del artículo 170CK(2)(g), dicho rechazo no es un motivo prohibido de despido en virtud del artículo 298L. Como resultado de ello, las amplias categorías de trabajadores que están excluidas del ámbito del artículo 170CK, en virtud del artículo 170CC (empleados con contratos de empleo para un período específico de tiempo o para una tarea determinada, empleados a prueba o contratados de forma informal, esos a los que el efecto de las disposiciones cause o pudiese causar graves problemas debido a: i) sus particulares condiciones de empleo; o ii) el tamaño o la naturaleza de las empresas en las que trabajan, y aquellos cuya remuneración está por debajo de cierta franja) no parece que estén protegidos contra los despidos antisindicales si se niegan a negociar un AWA (insistiendo en que sus condiciones de empleo estén determinadas por los convenios colectivos). La Comisión considera que esto va en contra del artículo 1 del Convenio y constituye un obstáculo a las negociaciones colectivas contrario al artículo 4.

Por lo tanto, la Comisión pide al Gobierno que indique en su próxima memoria todas las medidas tomadas o previstas para revisar los artículos 170CC, 170WG y 298L de la Ley WR a fin de que se proporcione suficiente protección jurídica contra todos los actos de discriminación antisindical (cometidos en el momento de la contratación, durante el período de empleo, y para amplias categorías de trabajadores excluidos del ámbito de aplicación del artículo 170CK, en el momento del despido) a los trabajadores que se niegan a negociar un AWA e insisten en que sus condiciones de empleo estén determinadas por los convenios colectivos.

2. Protección contra la discriminación antisindical en caso de negociación de acuerdos multiempresas. La Comisión recuerda que en sus anteriores comentarios expresó su preocupación por la exclusión del ámbito de aplicación del artículo 170ML, por el artículo 170LC(6) de la Ley WR, de acciones laborales directas realizadas con respecto a la negociación de acuerdos multiempresas que, por lo tanto, no eran consideradas como una «acción protegida» y no estaban cubiertas por la inmunidad jurídica. La Comisión toma nota de que esta exclusión significa que los trabajadores que negocian acuerdos con varias empresas no están protegidos contra los despidos antisindicales en virtud del artículo 170MU y que, si realizan acciones laborales directas, éstas pueden ser consideradas como una coacción en virtud del artículo 170NC y no disfrutarán de la protección proporcionada a las actividades sindicales legales en virtud de los artículos 298K y 298L(1)(n). La Comisión toma nota de la declaración del Gobierno respecto a que, aunque las disposiciones de la ley pretenden facilitar los acuerdos a nivel de empresa y lugar de trabajo, las partes tienen libertad de negociar y realizar acuerdos multiempresas fuera del sistema formal si así lo eligen, y que la ley contempla de forma explícita dichas negociaciones. Sin embargo, la Comisión toma nota de que según el ACTU dichos acuerdos, que están fuera del sistema formal, serán difíciles de hacer cumplir y puede que no se negocien de forma adecuada porque cualquier acción laboral directa realizada sería ilegal en la common law. Por lo tanto, la Comisión observa que, al no proporcionar protección adecuada contra la discriminación antisindical durante la negociación de los acuerdos multiempresas, la Ley WR introduce obstáculos para tales negociaciones. A este respecto, la Comisión recuerda que en sus anteriores comentarios hizo hincapié en que la elección del tipo de negociación debería ser normalmente realizada por los mismos interlocutores y que éstos están «en inmejorable posición para decidir cuál es el nivel más adecuado para llevarla a cabo» [véase Estudio general, op. cit., párrafo 249]. Una vez más la Comisión pide al Gobierno que indique en su próxima memoria toda las medidas tomadas o previstas para enmendar el artículo 170LC(6) de la Ley WR a fin de garantizar que los trabajadores están debidamente protegidos contra la discriminación por negociar convenios colectivos a cualquier nivel que las partes consideren apropiado y que las organizaciones de empleadores y de trabajadores tienen plena libertad para elegir el nivel en el que quieren negociar colectivamente.

Artículos 2 y 4. Protección contra actos de injerencia en el marco de la negociación colectiva. La Comisión toma nota de que el artículo 170LJ(1)(a), permite a un empleador realizar una convención «con una o más organizaciones de trabajadores» siempre que cada organización tenga «al menos un miembro» empleado en la empresa y esté habilitada para representar los intereses laborales del miembro en relación con el trabajo que será objeto de la convención. La Comisión opina que el efecto de esta disposición leída conjuntamente con la disposición sobre no discriminación del artículo 170NB(1) (que dispone que al negociar una convención, el empleador no deberá discriminar entre los empleados que son miembros de una organización y los que no lo son, o entre los que son miembros de una organización en particular y otros que son miembros de otras organizaciones) es que las negociaciones colectivas en nombre de todos los trabajadores de una empresa pueden realizarse sin tener en cuenta la representatividad de un sindicato en la empresa en concreto y los deseos de los trabajadores. La Comisión toma nota a este respecto de que, según el ACTU, estas disposiciones permiten a los empleadores comparar a los sindicatos a fin de ver si pueden obtener ventajas al tratar con unos en lugar de con otros. La Comisión toma nota de que las disposiciones del artículo 170LJ(1)(a) leído conjuntamente con el artículo 170NB pueden permitir a un empleador influenciar indebidamente la elección por parte de los trabajadores del sindicato que debe representarles en las negociaciones, lo que implica que el empleador interfiera en el funcionamiento de los sindicatos, lo cual es contrario al artículo 2 del Convenio. Asimismo, recuerda que la determinación de la organización más representativa debería basarse en criterios objetivos, establecidos de antemano y precisos, con el fin de evitar toda decisión parcial o abusiva [véase Estudio general, op. cit., párrafo 97]. Por lo tanto, la Comisión pide al Gobierno que indique en su próxima memoria todas las medidas tomadas o previstas para enmendar el artículo 170LJ(1)(a) de la Ley WR a fin de establecer las garantías apropiadas contra la injerencia de los empleadores en la selección del interlocutor con el que se va a negociar. La Comisión sugiere, en especial, que se establezca un mecanismo para el examen rápido e imparcial de las alegaciones de actos de injerencia en el contexto de la selección del interlocutor con el que se va a negociar, y la adopción de salvaguardias como criterios de representatividad, objetivos y preestablecidos.

Artículo 4. Medidas para promover las negociaciones colectivas libres y voluntarias. 1. Relaciones entre los AWA y los convenios colectivos. La Comisión recuerda que en sus anteriores comentarios tomó nota de que en virtud del artículo 170VQ(6)(c) de la Ley WR, una vez que el AWA está establecido, el mismo tiene por efecto la exclusión de los convenios colectivos certificados (salvo en caso de que éstos estén en aplicación al entrar en vigor el AWA y hasta su expiración, según el artículo 170VQ(6)(a)(i) y (ii) o si la convención colectiva permita expresamente que un AWA posterior tenga por efecto su exclusión, según el artículo 170VQ(6)(a)(iii). Asimismo, toma nota de que según el Gobierno, si un AWA no ha sobrepasado su fecha nominal de vencimiento, excluye la aplicación de un convenio colectivo que ha entrado en vigor mientras tanto, incluso cuando el convenio contiene condiciones de empleo más favorables (artículo 170VQ(6)(b) de la Ley WR). La Comisión considera que el hecho de que un convenio colectivo que sea posterior a un AWA sólo pueda prevalecer sobre éste después de la expiración de un AWA, constituye discriminación con respecto a los trabajadores que pueden desear afiliarse a un sindicato durante su período de empleo, ya que dichos trabajadores no podrán aprovechar las disposiciones favorables del convenio colectivo a pesar de su afiliación. Asimismo, toma nota de que existe una cuestión especial a este respecto, en lo que se refiere a los trabajadores que van a ser contratados porque la Ley WR permite a los empleadores ofrecerles un «AWA o nada» en el momento de la contratación sin que ello sea considerado coacción (véase más arriba); dichos trabajadores no podrán beneficiarse de las disposiciones de un convenio colectivo hasta la expiración de su AWA. De esta forma, la Comisión considera que el artículo 170VQ(6) de la Ley WR contiene elementos para desincentivar la afiliación a los sindicatos restringiendo indebidamente el ámbito de aplicación de los convenios colectivos. La Comisión pide al Gobierno que indique en su próxima memoria todas las medidas tomadas o previstas para enmendar el artículo 170VQ(6) de la Ley WR a fin de eliminar esta falta de incentivos y estas restricciones. La Comisión también pide al Gobierno que proporcione información sobre la evolución de los niveles de afiliación desde la adopción de la Ley WR.

2. Convenios colectivos con trabajadores no sindicalizadas. La Comisión observa que mientras el artículo 170LJ se titula «Acuerdo con las organizaciones de trabajadores», el artículo 170LK se titula «Acuerdo con los trabajadores» sin ninguna referencia a las organizaciones sindicales. El artículo 170LK(1) dispone que el empleador puede realizar un acuerdo con una mayoría válida de las personas empleadas al mismo tiempo cuyo empleo esté sujeto al acuerdo. El artículo 170LH estipula que la AIRC debe certificar los acuerdos realizados por las corporaciones ya sea con los sindicatos o directamente con los trabajadores. La Comisión considera que (tal como también señaló el ACTU) estas disposiciones permiten las negociaciones colectivas o los acuerdos individuales que se realizan directamente con los trabajadores, incluso cuando existan sindicatos en una empresa. La Comisión toma nota de que, según el Gobierno, el artículo 170LK está en conformidad con el Convenio porque los trabajadores individuales tienen derecho en virtud del artículo 170LK(4) a pedir ser representados por un sindicato del que sean miembros para «reunirse» con el empleador. La Comisión toma nota de que el resultado de dicha solicitud de representación sindical parece incierto ya que el artículo 170LK(6)(b) dispone que el derecho de los trabajadores a ser representados por los sindicatos cesará si deja de reunirse alguna de las condiciones estipuladas en el artículo 170LK(4). De esta forma, tal como señaló el ACTU, incluso cuando los trabajadores tienen un derecho inicial a ser representados por los sindicatos en las negociaciones, el empleador puede evitar que los sindicatos participen cambiando unilateralmente el ámbito y el contenido de las negociaciones (por lo que el artículo 170LK(4)(b) ya no se aplicaría) o simplemente declarando que ya no desea proseguir un acuerdo en virtud del artículo 170LK. La Comisión considera que si la ley permite que una petición de representación sindical pueda conducir a un abandono parcial o total de las negociaciones, entonces la ley desincentiva el pedido de dicha representación. Recordando que el artículo 4 establece medidas para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores y de trabajadores el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, la Comisión pide al Gobierno que indique en su próxima memoria todas las medidas tomadas o previstas para enmendar el artículo 170LK(6)(b) a fin de garantizar que el derecho a la representación sindical es efectivamente garantizado y que las negociaciones con los trabajadores no sindicados pueden realizarse sólo cuando no haya sindicatos representativos en la empresa.

3. Nivel de la negociación colectiva. La Comisión toma nota de una larga lista de acuerdos multiempresas certificados por la AIRC, que proporciona el Gobierno en su memoria. Sin embargo, la Comisión también toma nota de que según la memoria del Gobierno durante el período de memoria la AIRC rechazó dos solicitudes para certificar acuerdos multiempresas basándose en el interés público porque los acuerdos se aplicaban a diversos trabajadores cuyas labores sustanciales y en que se trataba de cuestiones que se podrían tratar mejor a través de acuerdos individuales de empresas. La Comisión recuerda que el artículo 170LC(4) de la Ley WR dispone que la AIRC no debe certificar acuerdos multiempresas si no está satisfecho respecto a que el hecho de hacerlo sea de interés público, teniendo en cuenta: a) si los asuntos tratados podrían ser abordados de forma más apropiada a través de un acuerdo que no sea un acuerdo multiempresas, y b) cualquier otra cuestión que la AIRC considere pertinente. La Comisión considera que la aprobación sólo debe rechazarse si el convenio colectivo tiene un defecto de forma o no se conforma a las normas mínimas establecidas por la legislación general del trabajo; si la legislación da a las autoridades un poder discrecional para denegar la aprobación (tal como parece ser el caso en virtud del artículo 170LC(4)(b) de la Ley WR) o estipula que la aprobación debe basarse en criterios tales como la compatibilidad con la política general o económica (en este caso, el interés público), está de hecho subordinando la puesta en vigor del convenio colectivo o los acuerdos de empresa a una aprobación previa, situación que configura una violación del principio de la autonomía de las partes en la negociación [véase Estudio general, op. cit., párrafo 251]. Por lo tanto, la Comisión pide al Gobierno que indique en su próxima memoria todas las medidas tomadas o previstas para enmendar el artículo 170LC(4) a fin de eliminar el requisito de aprobación previa de los acuerdos multiempresas por parte de la AIRC.

4. Negociación del pago de remuneraciones en caso de huelga. Asimismo, la Comisión recuerda que en sus anteriores comentarios planteó la cuestión de las remuneraciones en caso de huelga como asunto de negociación tomando nota de que, aunque el simple hecho de que haya deducciones salariales por los días de huelga no es contrario al Convenio, sí es incompatible con el Convenio imponer dichas deducciones en todos los casos (tal como ocurre en virtud del artículo 187AA), ya que, en un sistema de negociación colectiva voluntaria, las partes deberían poder plantear esta cuestión en las negociaciones. La Comisión toma nota de que, según el Gobierno, es razonable prevenir solicitudes inapropiadas de pago por períodos en los que los trabajadores o los sindicatos regidos por las normas del sistema, han realizado huelgas. Una vez más la Comisión recuerda que en un sistema de negociación colectiva voluntaria, las partes deben poder plantear la cuestión del pago de remuneraciones en caso de huelga como materia de negociación y que, evitando que esto se haga, la ley restringe indebidamente el ámbito de las negociaciones colectivas. Por lo tanto, la Comisión pide de nuevo al Gobierno que indique en su próxima memoria todas las medidas tomadas o previstas para enmendar el artículo 187AA de acuerdo con lo señalado anteriormente.

5. Acuerdos en «campo verde». La Comisión recuerda que en sus anteriores comentarios se refirió a la preselección por un empleador de un interlocutor para la negociación antes de que se emplee a trabajadores en virtud del artículo 170LL de la Ley WR (acuerdos en «campo verde») y tomó nota de que sólo se permiten en el marco del primer acuerdo colectivo y, dado que la ley permite que la duración de todo acuerdo pueda ser de hasta tres años (artículo 170LT(10)), señaló que el artículo 170LL puede condicionar potencialmente la libre elección de los trabajadores de un agente de negociación para un período considerable. El Gobierno señala en su memoria que la opinión de la Comisión de que tres años son un considerable período de tiempo es una opinión sustantiva y declara que una nueva empresa puede necesitar tres años para establecerse, y que se trata de un período de tiempo razonable para los acuerdos «campo verde». La Comisión señala que su opinión de que la imposición de restricciones a la negociación colectiva durante un plazo de tres años constituye un plazo demasiado largo es compartida por otros órganos de control como el Comité de Libertad Sindical [véase la Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, cuarta edición, 1996, párrafo 887]. Asimismo, señala que esta opinión es implícitamente compartida por el mismo Gobierno en la medida en que el artículo 170LT(10) prohíbe una duración superior a tres años para los convenios colectivos certificados (libremente negociados). La Comisión considera que al tratarse de una situación excepcional, los acuerdos «campo verde» no deberían tener la misma duración que los convenios colectivos certificados y libremente negociados. Por lo tanto, la Comisión pide de nuevo al Gobierno que indique en su próxima memoria todas las medidas tomadas o previstas para enmendar el artículo 170LL de la Ley WR a fin de que la elección del agente de negociación pueda ser realizada por los mismos trabajadores, incluso en el caso de las nuevas empresas.

Australia Occidental

En sus anteriores comentarios la Comisión tomó nota de que Australia Occidental tenía la intención de derogar la Ley de Acuerdos en el Lugar de Trabajo, de 1993, dando preferencia a las negociaciones colectivas, derogando las restricciones en el acceso de los sindicatos a los lugares de trabajo, introduciendo el principio de la buena fe en las negociaciones y fortaleciendo la función de la Comisión de relaciones laborales de Australia Occidental. La Comisión toma nota con interés de que según la memoria del Gobierno la Ley de Acuerdos en el Lugar de Trabajo será derogada progresivamente por la Ley de Reformas del Trabajo, que reconoce formalmente la primacía de los convenios colectivos sobre los acuerdos individuales y contiene nuevas disposiciones sobre las negociaciones de buena fe, la entrada de los representantes sindicales autorizados en los lugares de trabajo (con el debido respeto a los derechos de propiedad y dirección) y la reincorporación como primera medida de solución en casos de despido injustificado. Asimismo, la Comisión toma nota de que, sin embargo, con respecto a sus anteriores comentarios sobre la falta de disposiciones que prohíban los actos de discriminación por actividades sindicales en la Ley sobre las Relaciones de Trabajo, de 1979, el Gobierno no indica que existan nuevas disposiciones que protejan a los trabajadores contra la discriminación antisindical en base a las actividades sindicales. La Comisión pide al Gobierno que indique en su próxima memoria si el concepto de despido injustificado abarca los despidos antisindicales y que indique todas las otras medidas tomadas o previstas para proporcionar plena protección contra la discriminación antisindical en el momento de la contratación, durante el período de empleo o en el momento de despido, y disponer soluciones específicas y sanciones cuando haya habido discriminación antisindical.

Se dirige al Gobierno una solicitud directa sobre otros puntos, incluidos los comentarios realizados por el ACTU y los de la ACCI.