Observation (CEACR) - adopted 1991, published 78th ILC session (1991)

La Comisión toma nota de las informaciones comunicadas por el Gobierno en su memoria para el período que finalizó el 30 de junio de 1989, recibida en la OIT en marzo de 1990. También ha tomado nota de las observaciones formuladas por la Confederación Alemana de Sindicatos (DGB) en relación con la aplicación del Convenio, así como de la respuesta del Gobierno a estas observaciones, llegadas a la OIT en diciembre de 1990.

1. Artículo 2, párrafo 2, c), del Convenio. En los comentarios que viene formulando desde hace años, la Comisión ha observado que, en contradición con el Convenio, los presos son puestos a disposición de empresas privadas y que las disposiciones de la ley de aplicación de penas, adoptadas en 1976 para armonizar la práctica con el Convenio, no han entrado en vigor. Así pues, la exigencia del consentimiento formal del preso para ser empleado en un taller administrado por una empresa privada, prevista en el artículo 41, 3) de la ley de 1976, que debía haber entrado en vigor el 1.o de enero de 1982, quedó sin aplicación en virtud del artículo 22 de la segunda ley encaminada a mejorar la estructura del presupuesto, de fecha 22 de diciembre de 1981. La ley de 1976 también reconocía el derecho del preso a percibir un salario, pero no se dio efecto a una disposición para introducir aumentos por encima de la cuantía inicial, que representa el 5 por ciento del salario medio de trabajadores y empleados; por último, la legislación para ampliar el seguro de enfermedad y vejez al trabajo penitenciario no fue adoptada.

En su última memoria, el Gobierno recuerda sus declaraciones anteriores, según las cuales sólo se puede confiar la dirección técnica y profesional de los prisioneros al personal de los talleres, decidiendo la propia autoridad penitenciaria el lugar, el momento y el modo de colocar a los prisioneros en el trabajo y manteniendo su autoridad sobre los mismos, cuya situación es idéntica a la de los prisioneros que trabajan en talleres que pertenecen a la administración penitenciaria.

El Gobierno indica que los prisioneros se benefician del seguro de accidente y del seguro de desempleo, que reciben una remuneración y que se benefician, en razón del nivel de ésta, de una exención de los gastos de ejecución judicial. Un proyecto dirigido a llevar la remuneración de los prisioneros al 6 por ciento de la remuneración media de los obreros y empleados, lo que representa un aumento del 20 por ciento en relación con el nivel actual, se encuentra ante el Parlamento Federal; sin embargo, las limitaciones financieras en el ámbito de los Länder impiden la aplicación integral de la ley de 1976. El Gobierno añade que, en lo que respecta a los prisioneros que se benefician de un régimen de semilibertad, las prestaciones se pagan al seguro de enfermedad y a la pensión. El Gobierno recuerda asimismo que el carácter voluntario del empleo se ha hecho ya efectivo en cuanto la ubicación laboral fuera del establecimiento penitenciario.

El Gobierno afirma su intención de aplicar integralmente los principios contenidos en la ley de 1976, en lo que respecta a la admisión de los presos en el seguro de enfermedad y en el seguro de pensión, y a la aplicación de una disposición jurídica que prevea la exigencia del consentimiento de los presos para trabajar en talleres a cargo de empresas privadas.

En sus observaciones, la DGB menciona la doctrina y la jurisprudencia relativas a la situación jurídica del preso: algunos consideran que el prisionero no es un trabajador, por cuanto se encuentra sometido a una situación de coacción especial que es competencia del derecho público; otros estiman que debe ser considerado como tal cuando es empleado de una empresa privada. La DGB manifiesta su desacuerdo con la posición del Gobierno: para la DGB, lo que es determinante no es el estatuto de preso, sino "cómo" se realiza el trabajo. A este respecto, el artículo 41, 3) de la ley de 1976, suspendido en 1981, prevé la exigencia del consentimiento del preso a ser empleado en un taller administrado por una empresa privada. La DGB añade que es necesario armonizar la situación de los prisioneros con la de los trabajadores libres, garantizándoles la protección de los seguros sociales y otorgándoles una remuneración que se encuentre al nivel de los salarios fijados por los convenios colectivos.

El Gobierno, en respuesta a estas observaciones, que considera sin objeto a la hora de valorar la aplicación del Convenio, indica que la posición jurídica del preso no varía según que se encuentre empleado en un taller de la administración penitenciaria o en un taller administrado por una empresa privada, puesto que el preso está sometido a la obligación de trabajar únicamente para la autoridad penitenciaria; el consentimiento del preso, exigido para un trabajo en el exterior, no modifica la naturaleza jurídica de la relación entre el preso y las autoridades. El Gobierno especifica, por otra parte, que el salario del preso, que es del 5 por ciento del salario medio, se eleva en la actualidad a 7,78 DM por día, y no a 6 DM, como lo indicó la DGB.

La Comisión toma debida nota de las observaciones de la DGB y de los comentarios del Gobierno. La Comisión recuerda nuevamente que el artículo 2, párrafo 2, c) del Convenio prohíbe explícitamente que las personas a las que se exige trabajar como consecuencia de una condena pronunciada por sentencia judicial se pongan a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado. Solamente será compatible con esta prohibición el trabajo que se realice en condiciones de una relación libre de trabajo, lo que exige necesariamente el consentimiento formal del interesado, así como, habida cuenta de las circunstancias de este consentimiento, las garantías y protecciones en materia de salario y de seguridad social que permitan considerar que se trata de una verdadera relación de trabajo libre. Como indicara la Comisión anteriormente, con una normalización efectiva de los salarios y del régimen de seguridad social de los presos, pudiera pensarse que éstos se ofrecieran voluntariamente para emplearse en empresas privadas.

La Comisión confía en que se adopten las medidas necesarias para garantizar el respeto del Convenio en relación con los presos, y en que el Gobierno informe a breve plazo sobre las disposiciones adoptadas.

2. Artículo 2, párrafos 1 y 2, b). La Comisión ha tomado nota anteriormente de que, en virtud del decreto sobre el permiso de trabajo, los solicitantes de asilo no son normalmente autorizados a emplearse durante al menos dos años a contar de la fecha de su solicitud, pero que, en virtud de la ley federal sobre la asistencia social, en su forma modificada por la segunda ley, que tiende a mejorar la estructura presupuestaria, de fecha 22 de diciembre de 1981, esas mismas personas pueden ser llamadas a realizar un "trabajo socialmente útil", que deben ejecutar bajo pena de perder su derecho a la asistencia social. La Comisión había tomado nota de que, en virtud de la ley de 6 de enero de 1987, la prohibición de trabajar que afecta a los solicitantes de asilo, ha sido ampliada, salvo en determinados casos, a una duración de al menos 5 años después de la solicitud de asilo. Como recuerda la Comisión en el párrafo 21 de su Estudio general de 1979 sobre la abolición del trabajo forzoso, la pena que figura en el artículo 2, párrafo 1 del Convenio puede revestir la forma de una privación de algún derecho o de alguna ventaja. En una situación en la que las autoridades responsables han privado a los solicitantes de asilo de la posibilidad de realizar un trabajo que estimen conveniente, al prohibirles el acceso al empleo, poniéndolos así en una situación en la que dependen de la asistencia pública, la amenaza de que ésta se suspenda en caso de falta de ejecución de un trabajo específico, hace que este trabajo entre en el campo de aplicación del Convenio.

La Comisión toma nota de que en su memoria el Gobierno reafirma su posición, según la cual la asistencia social tiene un carácter subsidiario y todo beneficiario, cualquiera sea éste, debe aceptar el trabajo propuesto. El Gobierno añade que los solicitantes de asilo pueden ser comparados con los desempleados alemanes: para los primeros, existe un obstáculo jurídico para el trabajo; para los segundos, un obstáculo de hecho. Así como se espera que un alemán tome en consideración las ofertas de empleo que se le proponen, se espera que los solicitantes de asilo hagan otro tanto; en caso contrario, el solicitante se encontraría en una situación más ventajosa que el alemán.

La Comisión toma nota de estas indicaciones y considera que la situación del solicitante de asilo no puede ser comparada a la del desempleado alemán, por cuanto la legislación impone al solicitante de asilo una incapacidad jurídica durante cinco años para colocarse en un empleo. Solamente si se levantara esta prohibición, el solicitante de asilo se encontraría en una situación comparable a la de un desempleado alemán en busca de empleo.

La Comisión también ha tomado nota de las observaciones de la DGB, según las cuales las disposiciones de la ley sobre la asistencia permiten que se obligue al solicitante a un trabajo remunerado por debajo del nivel mínimo del mercado, y de la respuesta del Gobierno, según la cual el trabajo propuesto está relacionado con la oferta de asistencia, pero el retiro de la asistencia no sanciona el rechazo del trabajo en cuestión, sino el rechazo a realizar un trabajo aceptable.

La Comisión recuerda que la naturaleza subsidiaria de la asistencia social, de la que se desprende que conviene buscar un trabajo normal antes que subsistir gracias a la caridad, es un principio aplicable a las personas que son libres de aceptar un trabajo normal, pero no a las personas que sufren una incapacidad legal por el hecho de habérseles retirado intencionadamente el derecho de ocupar un empleo remunerado, en aplicación de una ley votada por el Parlamento. Si estas mismas personas se encuentran entonces situadas ante el riesgo de perder la asistencia que les permite vivir, a reserva de prestar servicios subalternos específicos, tales servicios, aunque definidos por la ley como algo diferente al trabajo, caen en el campo de aplicación del artículo 2, párrafo 1, del Convenio, y no son abarcados por las excepciones del artículo 2, párrafo 2. Como señalara la Comisión anteriormente, un trabajo cumplido en tales condiciones no forma parte de las obligaciones cívicas normales de los ciudadanos de un país que se gobierna plenamente a sí mismo.

La Comisión solicita nuevamente al Gobierno tenga a bien volver a examinar su posición y adoptar las medidas necesarias para garantizar el respeto del Convenio en lo que respecta a los solicitantes de asilo.