Report in which the committee requests to be kept informed of development - REPORT_NO376, October 2015

1. 861. La queja figura en una comunicación del Sindicato Nacional de Enfermeras del Seguro Social de Salud (SINESSS) de fecha 25 de julio de 2014. Este sindicato envió nuevos alegatos por comunicación de fecha 4 de noviembre de 2014.
2. 862. El Gobierno envió observaciones por comunicación de fecha 6 de enero de 2015.
3. 863. El Perú ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98) y el Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 151).

A. Alegatos del querellante

1. 864. En su comunicación de fecha 25 de julio de 2014, el Sindicato Nacional de Enfermeras del Seguro Social de Salud (SINESSS) alega que el derecho de huelga está reconocido en la Constitución Nacional y que con fechas 21, 22 y 23 de mayo de 2014 se aprobó por unanimidad el inicio de una huelga nacional de duración indefinida a partir del 10 de junio de 2014 que fue comunicada debidamente al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo con fecha 26 de mayo de 2014. El empleador (el Seguro Social de Salud (ESSALUD)) con fecha 10 de junio de 2014 ordenó a sus diferentes organismos de gobierno, mediante carta circular núm. 22-GC-ESSALUD-2014, que se desconozcan los piquetes y jornadas especiales programados por los comités de lucha del SINESSS conforme al artículo 82 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo – decreto supremo núm. 010-2003-TR, que establece que «Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan. Anualmente y durante el primer trimestre, las empresas que prestan estos servicios esenciales, comunicarán a sus trabajadores u organizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad de Trabajo, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir, así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos. La indicada comunicación tiene por objeto que los trabajadores u organización sindical que los represente cumpla con proporcionar la nómina respectiva cuando se produzca la huelga».
2. 865. El SINESS indica que el empleador no comunicó oportunamente las áreas esenciales conforme a ley y ante la debida programación de los piquetes de huelga por parte del sindicato para poder atender los servicios críticos, la autoridad, con base en un acto de mala fe, ordenó a sus directores y gerentes administrativos las siguientes actividades antisindicales:
   • a) que los jefes de departamento y de servicio asistencial de enfermería deberán asegurar la realización de consultas externas, centro quirúrgico y hospitalización en general, inclusive los servicios mínimos, sin considerar debidamente que aquellos servicios no son áreas críticas ni focos de atención inmediata cuya omisión podría atentar contra la vida, la salud, la integridad física y psicológica del paciente;
   • b) la designación de horas extraordinarias hasta el tope de 108 horas mensuales y por trabajador, únicamente en las áreas de consulta externa, centro quirúrgico y hospitalización en general; la obligación de cumplir con horas extras, RPCT, guardias hospitalarias ordinarias de más de seis horas y de hasta doce horas para el personal ordinario adscrito al régimen laboral 728/276.
3. 866. De este modo, la administración de salud ha obviado dolosa y arbitrariamente las competencias administrativas de los jefes de departamento y los enfermeros asistenciales al obligar a los afiliados a que cumplan conjuntamente con los servicios ordinarios, sin apreciar mínimamente que solamente tienen la obligación legal de atender los servicios esenciales, y no los servicios ordinarios como son los de consultas externas, centro quirúrgico y hospitalización en general.
4. 867. La presente decisión se basó en la aplicación de la carta circular núm. 022-DEGRAR-ESSALUD-2014 (basada en la carta circular núm. 152-GCGP-ESSALUD-2014 aplicable a la huelga médica y de enfermería, resolución de gerencia núm. 995-GC-ESSALUD-2013), por la cual, la entidad ESSALUD pretende adecuar el total de las áreas de ESSALUD como áreas críticas en forma contraria a lo regulado en años anteriores en base a la resolución de gerencia general núm. 725-GC-ESSALUD-2002; es decir, se ha exhortado a los afiliados a permanecer en sus servicios ordinarios sin respetar los piquetes de huelga.
5. 868. La Segunda Fiscalía Provincial del Prevención del Delito del Distrito Judicial de Lima declaró que enfermeras adscritas al SINESSS se encontraban atendiendo las áreas críticas conforme la urgencia y gravedad de los pacientes.
6. 869. En la mencionada carta circular núm. 022, la administración de ESSALUD ha dispuesto que las gerencias procedan a contratar personal asistencial por suplencia u otras modalidades contractuales tales como la tercerización para cubrir la brecha laboral en determinadas áreas. Ello evidencia nuevamente un atentado contra la libertad sindical, en cuanto que la legislación nacional sostiene claramente en el artículo 25 del reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – decreto supremo núm. 019-2006-TR que son nulos todos los actos que impidan el libre ejercicio del derecho de la huelga, cuando se pretenda sustituir a trabajadores en huelga, bajo contratación o programación, bajo contratación directa a través de contratos indeterminados o sujetos a modalidad, o bajo contratación indirecta, a través de intermediación laboral o contratación y subcontratación de obras o servicios, sin autorización de la autoridad administrativa de trabajo.
7. 870. Por tal motivo, prosigue el SINESSS, resulta contradictorio que se pretenda contratar a personal asistencial ajeno a la institución, en los servicios ordinarios, en cuanto que se tiene pleno conocimiento de que para que la unidad pueda funcionar legal y eficientemente, se requiere la participación del personal de enfermería profesional contratado y nombrado con anterioridad a la huelga.
8. 871. La organización querellante señala que con fecha 11 de junio de 2014, el administrador de la red asistencial de Ucayali, mediante carta núm. 122-OA-DRAUC-ESSALUD-2014, ordenó la prohibición del ingreso y la salida del personal adscrito a los piquetes de huelga y de todos los agremiados que se sumaron a la huelga, sin mayor motivación al respecto.
9. 872. Ante la intransigencia de las autoridades en reconocer la restricción del ingreso de los enfermeros a los piquetes, el SINESSS – base Ucayali presentó una denuncia penal ante la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa de Coronel Portillo – Ucayali, el 16 de junio de 2014.
10. 873. Con fecha 17 de junio de 2014, la gerente central de prestaciones de salud de ESSALUD ordenó la programación de residentes de especialidades quirúrgicas o subespecialidades y médicos especialistas para realizar las actividades de enfermería en los servicios ordinarios sin prever diligentemente que la propia Ley General de Salud núm. 26842 dispone la competencia de cada profesional, alertando sobre la responsabilidad civil ante el incumplimiento de sus funciones.
11. 874. El SINESSS critica también que con fechas 18 y 20 de junio de 2014 mediante cartas circulares núms. 1767-GRALA-JAV-ESSALUD y 024-GC-ESSALUD-2014, se dispusieron los descuentos de salario por ausentismo en su centro de labores con base a la declaración de ilegalidad de la huelga expedida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
12. 875. En su comunicación de 4 de noviembre de 2014, el sindicato querellante alega la negativa de licencias sindicales solicitadas por la Sra. Marcela Guevara González, secretaria de bienestar social de dicho sindicato, en violación al reglamento de licencias sindicales de los profesionales de la salud. Según el SINESSS, la administración invoca que pretende evitar conflictos de intereses ya que la Sra. Guevara González ostenta el cargo de jefa de enfermeras del servicio de emergencias de adultos que es un cargo de confianza de ESSALUD y, por ello, no es procedente que desempeñe al mismo tiempo un cargo como dirigente en el SINESSS.

B. Respuesta del Gobierno

1. 876. En su comunicación de fecha 6 de enero de 2015, el Gobierno remite las declaraciones de la Gerencia Central de Gestión de las Personas del Seguro Social de Salud (ESSALUD), indicando que: el Sindicato Nacional de Enfermeras del Seguro Social de Salud (SINESSS) presentó, con fecha 26 de mayo de 2014 ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la solicitud de declaratoria de huelga. La autoridad de trabajo, mediante resolución directoral general núm. 80-2014-MTPE/2/14, de fecha 27 de mayo de 2014, declaró la improcedencia de la declaratoria de huelga, la misma que comprendió a todos los afiliados al SINESSS que se encuentran «bajo el régimen laboral de la actividad privada», por no haber cumplido con todos los requisitos señalados en el artículo 72 del texto único ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo – decreto supremo núm. 010-2003-TR; resolución que al no ser apelada quedó consentida. Posteriormente, y luego de haberse verificado la materialización de la paralización anunciada, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante resolución directoral general núm. 89-2014-MTPE/2/14, de fecha 12 de junio de 2014, resolvió declarar ilegal la huelga nacional indefinida del SINESSS «para los servidores sujetos al régimen laboral público».
2. 877. Con la resolución directoral general núm. 92-2014-MTPE/14, de fecha 24 de junio de 2014, la autoridad de trabajo declaró infundado el recurso de consideración presentado por el SINESSS contra la resolución directoral núm. 89-2014-MTPE/2/14, de fecha 12 de junio de 2014, mediante la cual la autoridad de trabajo declaró ilegal la huelga de este sindicato. Asimismo, declaró agotada la vía administrativa de dicho procedimiento, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 218 de la ley núm. 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General. ESSALUD añade que con oficio núm. 188-GCGP-ESSALUD-2014, de fecha 3 de junio de 2013, se instó a la representación del SINESSS a que cumpliera con la resolución de gerencia general núm. 980-GG-ESSALUD-2013, de fecha 18 de julio de 2013, que contiene el Plan operativo para la atención de contingencias frente a la paralización de funciones de los trabajadores de ESSALUD. Este plan operativo al que se hace mención, contiene todas las áreas críticas de ESSALUD, las cuales deben funcionar al 100 por ciento a nivel nacional durante el transcurso de cualquier huelga o paralización que convoquen los gremios.
3. 878. El argumento expuesto por el SINESSS, relativo a que ESSALUD no comunicó a la autoridad de trabajo el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de sus servicios, horarios y turnos, omite que el SINESSS debía cumplir con la atención de las áreas críticas de la institución; el sindicato tenía pleno conocimiento de ello a través del mencionado oficio, incluso antes del inicio de la huelga nacional indefinida. ESSALUD precisa que mediante decreto supremo núm. 012-2014-SA, de fecha 23 de junio de 2014, se aprobaron las disposiciones para garantizar la prestación de los servicios de salud durante el ejercicio del derecho de huelga.
4. 879. Lo señalado por el SINESSS en su queja no se ajusta a las normas legales vigentes, toda vez que las áreas críticas establecidas en el Plan operativo para la atención de contingencias frente a la paralización de funciones de los trabajadores de ESSALUD, fueron aprobada por resolución de gerencia general núm. 980-GG-ESSALUD-2013, de fecha 18 de julio de 2013, la misma que se puso en conocimiento de todos los gremios representativos de ESSALUD y, mediante oficio núm. 188-GCGP-ESSALUD-2014, de fecha 3 de junio de 2014, al secretario general del SINESSS.
5. 880. En concordancia con las normas legales vigentes, la Gerencia Central de Gestión de las Personas, mediante cartas circulares núms. 177 y 189-GCGP-ESSALUD-2014, de fechas 9 de junio de 2014 y 26 de junio de 2014, respectivamente, señaló la adopción de medidas necesarias indispensables para afrontar dicha medida de fuerza, a fin de no afectar sustancialmente a los servicios de salud que brinda la institución. Asimismo, señaló las acciones que el personal debía adoptar durante la huelga, disponiendo entre otros puntos que los piquetes de huelga no formaban parte de la programación asistencial y no se les reconocía jornadas laborales efectivas, y que las áreas críticas establecidas en el Plan operativo para la atención de contingencias frente a la paralización de funciones de los trabajadores de ESSALUD, aprobado por resolución de gerencia general núm. 980-GG-ESSALUD-2013, de fecha 18 de julio de 2013, establecía que éstas debían encontrarse cubiertas por el personal que se encontraba programado en las mismas.
6. 881. El informe núm. 83-GCGP-ESSALUD-2014 de fecha 29 de agosto de 2014 a la Gerencia Central de Gestión de las Personas señala que luego de efectuar la verificación correspondiente de la documentación presentada, a razón de los hechos señalados por el SINESSS – base Ucayali, se concluyó que la red asistencial de Ucayali habría efectuado las acciones administrativas, de conformidad con la normatividad vigente, con la finalidad de optimizar los recursos existentes y, en ese sentido, cumplir con los requerimientos que se suscitaron en la citada red asistencial durante la huelga nacional indefinida iniciada el 10 de junio de 2014 por el SINESSS.
7. 882. En cuanto al descuento efectuado a las enfermeras y enfermeros que acataron la huelga nacional indefinida llevada a cabo por el SINESSS, no contraviene ninguna norma legal vigente, toda vez que de acuerdo a lo señalado en la legislación, si el trabajador no presta servicios efectivos, éstos no deben ser remunerados, más aún, si la huelga ha sido declarada improcedente e ilegal por la autoridad de trabajo.
8. 883. En virtud de lo expuesto en párrafos precedentes, ESSALUD ha efectuado las acciones administrativas que corresponden de acuerdo a las normas legales y administrativas vigentes, no habiendo incurrido en violación de la libertad sindical ni del derecho de huelga. Tampoco ha existido vulneración al derecho de huelga ni actos de hostilización en contra de algún representante de los gremios, de manera especial del SINESSS.
9. 884. Los artículos 7, 10 y 11 de la Constitución Política del Perú señalan que los peruanos tienen derecho a la protección de su salud; que el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida; y que el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. De igual manera deben respetarse también los derechos fundamentales consagrados en el artículo 51 del Código Civil peruano, en lo que respecta al derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás, inherentes a la persona humana, derechos que son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión y están protegidos por la legislación.
10. 885. ESSALUD pone de relieve que mediante acta de acuerdo de reunión extraproceso, celebrada entre ESSALUD y el SINESSS, se suspendió la huelga nacional indefinida iniciada con fecha 10 de junio de 2014 y se dispuso que los trabajadores se reincorporen a sus labores a partir del primer turno del día 3 de agosto de 2014. Añade que ESSALUD ha respetado los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7, 10 y 11 de la Constitución Política del Perú, anteriormente mencionados, y el conjunto de derechos fundamentales, incluidos los derechos sindicales y de negociación colectiva

C. Conclusiones del Comité

1. 886. El Comité observa que en el presente caso el Sindicato Nacional de Enfermeras del Seguro Social de Salud (SINESSS) alega que a pesar de que la Constitución Nacional reconoce el derecho de huelga, la autoridad laboral administrativa declaró improcedente e ilegal la huelga nacional de duración indefinida declarada por el sindicato querellante a partir del 10 de junio de 2014 ante el incumplimiento de la convención colectiva de 2013 y que el Seguro Social de Salud (ESSALUD) adoptó medidas para restringir los piquetes de huelga, autorizar la contratación de trabajadores en remplazo de los huelguistas y el descuento de los salarios del personal en huelga. El Comité observa que, según ESSALUD y las resoluciones administrativas enviadas por el Gobierno, la autoridad administrativa laboral, aparte del incumplimiento de requisitos formales para la huelga, invocó que el sindicato no ajustó la relación de trabajadores que resultan necesarios para impedir la interrupción total y asegurar la continuidad de las actividades
2. 887. El Comité observa que el sindicato querellante, por su parte, sostiene que ESSALUD no comunicó oportunamente — contrariamente a la legislación — el número y ocupación de los trabajadores necesarios ni las áreas esenciales; además según el sindicato querellante, la extensión de los servicios mínimos fue más allá de las «áreas críticas y los focos de atención inmediata» llegando hasta servicios ordinarios; el sindicato querellante señala también que las cartas circulares de ESSALUD de 2013 y 2014 son contrarias a una resolución (de rango superior) de la Gerencia General de ESSALUD de 2002 que circunscribía los servicios a mantener en caso de huelga a las «áreas críticas». El Comité toma nota de que ESSALUD declara que: 1) el plan de contingencia y de servicios mínimos en casos de paralizaciones de labores fue puesto en conocimiento del sindicato desde 2013 y que ante la declaración de huelga ESSALUD adoptó y notificó las medidas necesarias, notificándose concretamente a las partes que los piquetes de huelga no formaban parte de la programación y no se les reconocía jornadas laborales efectivas; 2) no se hostilizó a ningún representante del sindicato querellante; 3) la legislación prevé el no pago de remuneraciones en casos de huelga; 4) el Estado está obligado por mandato constitucional a garantizar las prestaciones de salud, así como, en virtud del Código Civil, a garantizar el derecho a la vida y a la integridad física. El Comité observa que la huelga de las enfermeras concluyó con un acta de acuerdo entre las partes, de fecha 3 de agosto de 2014 (que el Gobierno adjuntó a su respuesta), que aborda temas sustantivos que dieron origen al conflicto y que incluye la reincorporación de los huelguistas a sus puestos de trabajo.
3. 888. El Comité concluye que de los alegatos y de la respuesta de ESSALUD surge que las partes discrepan sobre el efectivo cumplimiento de las disposiciones nacionales aplicables en materia de servicios mínimos y la extensión y alcance de los mismos, así como respecto de la legalidad o ilegalidad de la huelga. El Comité constata que la huelga no dio lugar a la apertura de expedientes disciplinarios.
4. 889. El Comité desea recordar que en numerosas ocasiones (por ejemplo en su reunión de marzo de 2014, véase 375.º informe, caso núm. 3033, párrafo 763) ha recordado al Gobierno del Perú que la declaración de ilegalidad de la huelga no debería corresponder al Gobierno sino a un órgano imparcial e independiente de las partes. El Comité pide una vez más al Gobierno, como ha hecho en ocasiones anteriores, que tome medidas con miras a la modificación de la legislación a efectos de que tenga en cuenta este principio.
5. 890. Asimismo, en lo que respecta a las discrepancias sobre el contenido de los servicios mínimos, el Comité señala al Gobierno la decisión que adoptó en un caso anterior relativo a la huelga en los servicios esenciales cuando se autoriza en la legislación nacional: «Respecto al alegato relativo a la exigencia legal de un servicio mínimo cuando se trate de una huelga en los servicios públicos esenciales, y cuya divergencia en cuanto al número y ocupación es resuelta por la autoridad del trabajo, en opinión del Comité, la legislación debería prever que dicha divergencia fuese resuelta por un órgano independiente y no por el Ministerio de Trabajo o el ministerio o empresa pública concernida» [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, quinta edición (revisada), 2006, párrafo 613].
6. 891. En cuanto a la cuestión planteada por el sindicato querellante sobre el alcance, a su juicio excesivo, de los servicios mínimos contenidos en las cartas circulares de ESSALUD, el Comité desea señalar que no se encuentra en condiciones de pronunciarse al respecto. El Comité recuerda que: «un pronunciamiento definitivo y con completos elementos de apreciación sobre si el nivel de servicios mínimos fue o no el indispensable sólo puede realizarse por la autoridad judicial, toda vez que supone en particular un conocimiento en profundidad de la estructura y funcionamiento de las empresas y establecimientos concernidos y del impacto efectivo que tuvieron las acciones de huelga» [véase Recopilación, op. cit., párrafo 614]. El Comité sugiere que las divergencias entre las partes sobre el número y ocupación de los trabajadores deberían ser resueltas por un órgano independiente, como, por ejemplo, la autoridad judicial.
7. 892. En cuanto a los alegatos relativos a la deducción de salarios a huelguistas por el tiempo no trabajado, el Comité recuerda que la deducción salarial por los días de huelga no plantea objeciones desde el punto de vista de la libertad sindical [véase Recopilación, op. cit., párrafo 654].
8. 893. En cuanto al alegato relativo a la contratación de no huelguistas, el Comité recuerda que la admite en caso de servicios esenciales como el servicio de salud [véase Recopilación, op. cit., párrafo 632].
9. 894. En cuanto a los alegatos relativos a los piquetes de huelga, el Comité no puede determinar a partir de la queja y de la respuesta del Gobierno si la expresión «piquetes de huelga» se refiere a piquetes informativos a la entrada de la sede laboral o a grupos de huelguistas que pretenden acceder al interior de la sede laboral. El Comité se limita por tanto a recordar de manera general en relación con los piquetes informativos que: «los piquetes de huelga que actúan de conformidad con la ley no deben ser objeto de trabas por parte de las autoridades públicas»; «la prohibición de piquetes de huelga se justificaría si la huelga perdiera su carácter pacífico»; y «el Comité consideró legítima una disposición legal que prohíbe a los piquetes de huelga perturbar el orden público y amenazar a los trabajadores que continúan trabajando» [véase Recopilación, op. cit., párrafos 648 a 650].
10. 895. El Comité pide al Gobierno que comunique sus observaciones sobre el alegato relativo a la negativa de las licencias sindicales a la dirigente sindical Sra. Marcela Guevara González.