Definitive Report - REPORT_NO364, June 2012

1. 876. La plainte figure dans des communications du Syndicat national des travailleurs de l’assurance sociale en matière de santé (SINACUT ESSALUD) en date du 31 mai 2010. L’organisation plaignante a envoyé des informations complémentaires par communication en date du 15 février 2011.
2. 877. Le gouvernement a envoyé ses observations dans des communications en date des 25 octobre 2011 et 24 février 2012.
3. 878. Le Pérou a ratifié la convention (no 87) sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical, 1948, et la convention (no 98) sur le droit d’organisation et de négociation collective, 1949.

A. Allégations de l’organisation plaignante

1. 879. Dans des communications des 31 mai 2010 et 15 février 2011, le Syndicat national des travailleurs de l’assurance sociale en matière de santé (SINACUT ESSALUD) allègue que l’Institut péruvien de sécurité sociale (ESSALUD), par des lettres en date des 17 novembre 2009 et 30 avril 2010, a mis en cause sans fondement juridique valable le secrétaire chargé de la défense des intérêts du SINACUT ESSALUD, l’avocat M. Luís Oswaldo Apéstegui Márquez, par ailleurs employé par l’ESSALUD et agent public soumis au régime de la fonction publique, en prétextant: 1) qu’il n’est pas habilité à intervenir en tant qu’avocat du SINACUT et/ou de son secrétaire général adjoint, M. Octavio Rojas Caballero, dans l’ensemble des procédures auxquelles est partie l’administration publique concernée, notamment les procédures administratives; et 2) qu’il a signé les recours figurant dans les courriers nos 240-CEN-SINACUT-ESSALUD-2009 et 091-CEN-SINACUT-ESSALUD-2010, datés respectivement des 6 novembre 2009 et 14 avril 2010, non seulement en qualité de secrétaire chargé de la défense des intérêts du SINACUT, mais également en tant qu’avocat d’Octavio Rojas Caballero, qui réclame un droit par voie administrative, alors que l’exercice de l’activité d’avocat pour un tiers constitue une infraction à l’alinéa f) de l’article 2 de la loi no 27588 intitulée «Loi sur les incompatibilités et responsabilités – personnel de la fonction publique et personnes fournissant des services à l’Etat quel que soit le type de contrat». De plus, l’ESSALUD exige que le syndicat régularise la situation dans un délai de trois jours à compter de la notification des lettres nos 5581-GCRH-OGA-ESSALUD-2009 en date du 17 novembre 2009 et 1655-GAP-GCRH-OGA-ESSALUD-2010 en date du 30 avril 2010, en faisant signer le recours par un avocat qui ne soit pas empêché juridiquement de représenter son mandant.
2. 880. L’organisation plaignante estime que l’ESSALUD formule des interprétations singulières, fantasques et dénuées de tout fondement juridique:
   • – l’ESSALUD a estimé à tort que l’alinéa f) de l’article 2 de la loi no 27588 s’applique à tous les agents publics sans discernement et sans exception; en fait, pour qu’il s’applique, deux conditions essentielles doivent être réunies: 1) les personnes empêchées doivent être expressément visées à l’article 1 de la loi no 27588; et 2) ces personnes doivent avoir un lien avec des entreprises ou institutions privées relevant de la compétence du service public qui les emploie;
   • – la loi utilise le vocable «procès», renvoyant ainsi au procès civil ou au procès pénal (c’est-à-dire au droit procédural judiciaire) excluant délibérément le mot «procédure» qui, en droit administratif, s’emploie pour désigner les procédures administratives, d’où l’on peut conclure que la loi no 27588 exclut de son champ les procédures administratives;
   • – l’ESSALUD a une conception erronée de la nature de la représentation. M. Octavio Rojas Caballero, en sa qualité de secrétaire général adjoint et de responsable des affaires administratives et de la gestion du syndicat, n’a pas signé les courriers nos 240-CEN-SINACUT-ESSALUD-2009 et 091-CEN-SINACUT-ESSALUD-2010 à titre personnel mais en qualité de représentant de la personne juridique que constitue le SINACUT ESSALUD, qui à son tour représente ses membres, si bien que le droit que M. Octavio Rojas Caballero a réclamé par voie administrative n’a pas été réclamé pour lui mais au nom du syndicat et en faveur d’un collectif de dirigeants chargés par les statuts de mener à bien un processus électoral national. En conséquence, il est inexact d’affirmer que le secrétaire chargé de la défense des intérêts du syndicat a signé le recours en sa qualité d’avocat de M. Octavio Rojas, personne physique, pour dire ensuite que ce professionnel a agi en tant qu’avocat d’un tiers. Par ailleurs, l’avocat et secrétaire chargé de la défense des intérêts du syndicat a agi dans les limites des attributions, à lui conférées par les statuts du SINACUT, c’est-à-dire au nom des affiliés et de l’organisation qui les représente et, en l’espèce, en vue de défendre les droits et intérêts des représentants syndicaux qui étaient chargés d’organiser les dernières élections générales, sans que cette activité ait causé le moindre préjudice à l’institution employeuse (qui, dans aucune de ses communications, n’a précisé les modalités ou la nature d’un éventuel préjudice).
3. 881. L’organisation plaignante signale que la loi no 27588 vise deux objectifs principaux: 1) éviter que les personnes qui se sont acquittées ou s’acquittent encore pour l’Etat de tâches spécifiques qui, en raison de la nature de leurs fonctions ou des services qu’elles fournissent, ont eu accès à des informations confidentielles ou importantes, utilisent ou divulguent les documents ou informations expressément qualifiés par la loi de secrets ou de réservés; et 2) en cas de conflit d’intérêts susceptible de porter préjudice à l’Etat, éviter que ces mêmes personnes puissent divulguer ou utiliser des informations qui, sans être expressément réservées, puissent se révéler confidentielles par leur contenu, en les utilisant à leur avantage ou à celui de tiers et au préjudice ou au détriment de l’Etat ou de tiers.
4. 882. Par ailleurs, la loi no 27588 soumet les fonctionnaires et agents publics à des interdictions et des incompatibilités et pose comme exigence élémentaire le principe que sont susceptibles de faire l’objet d’un empêchement les personnes visées à son article 1. Toutefois, l’alinéa f) de l’article 2 dispose que les personnes mentionnées à l’article 1, si elles ont un lien avec des entreprises ou des institutions privées, qui relèvent de la compétence du service public qui les emploie, ne peuvent agir en qualité d’avocat, de fondé de pouvoir, de conseiller, de mandataire, d’expert ou d’arbitre de particuliers dans les procès auxquels sont parties les administrations publiques qui les emploient, et prévoit que l’empêchement est permanent s’agissant des causes ou affaires auxquelles elles auraient participé directement.
5. 883. Par ailleurs, l’organisation plaignante indique que, par décret suprême no 003-82-PCM, article 16, le gouvernement a élargi le contenu de l’article 4 du décret. En outre, le gouvernement a précisé le contenu de l’article 122 du décret suprême no 005-90-PCM, notamment la compétence et les fonctions des dirigeants syndicaux en matière de défense des droits et des intérêts des affiliés, la composition et les attributions du comité directeur étant déterminées par les statuts; à partir de ce moment, la loi a conféré aux statuts le «caractère normatif» nécessaire pour réglementer les fonctions et les attributions de chaque membre du comité directeur, étant entendu que, en ce qui nous concerne, le secrétaire chargé de la défense des intérêts du syndicat a pour vocation de «représenter les affiliés et l’organisation syndicale elle-même pour tout ce qui concerne la défense de leurs droits et intérêts». En outre, le secrétaire chargé de la défense des intérêts du syndicat n’assume aucune fonction de direction, n’est pas haut fonctionnaire et ses fonctions ne lui permettent pas d’accéder à des informations confidentielles; il n’a pas non plus de pouvoir de décision ni n’assume de fonctions de confiance ou de direction. C’est pourquoi, dans le classement des fonctions de l’ESSALUD, il ne se trouve pas dans la catégorie «cadre» mais dans la catégorie «professionnel».
6. 884. L’organisation plaignante allègue que l’ESSALUD veut que le dirigeant national Luís Oswaldo Apéstegui Márquez renonce à son rôle statutaire de secrétaire chargé de la défense des intérêts du syndicat et cesse d’agir en sa qualité d’avocat pour la défense et la représentation des membres de l’organisation syndicale, qu’il s’agisse des membres de base ou des représentants du syndicat désignés ou élus. Ce procédé coercitif employé par l’ESSALUD constitue non seulement une ingérence manifeste et une restriction patente au droit de défense, mais est également contraire à un autre principe, également fondamental, à savoir celui de la liberté syndicale, étant donné qu’un des principaux objectifs des organisations syndicales est de défendre les droits et intérêts de leurs membres.
7. 885. Pour toutes les raisons qui précèdent, le SINACUT a résisté à la pression de l’ESSALUD et a refusé de retirer des recours la signature de l’avocat et secrétaire chargé de la défense des intérêts du SINACUT.

B. Réponse du gouvernement

1. 886. Dans ses communications en date des 25 octobre 2011 et 24 février 2012, le gouvernement signale que, dans sa plainte, l’organisation plaignante dénonce le fait que l’Institut péruvien de sécurité sociale (ESSALUD) a mis en cause sans motif fondé son secrétaire chargé de la défense de ses intérêts, M. Luis Oswaldo Apéstegui Márquez, également employé par cet institut, qui est un service public soumis au régime de la fonction publique, pour sa participation en qualité d’avocat aux procédures administratives engagées par le secrétaire général adjoint M. Octavio Rojas Caballero, en alléguant que le premier est sous le coup d’un empêchement lui interdisant d’agir en qualité d’avocat d’une quelconque organisation ou de ses affiliés dans le cadre des procédures auxquelles est partie l’administration publique pour laquelle il travaille (y compris les procédures administratives). Le gouvernement ajoute que l’ESSALUD a demandé que, dans un délai de trois jours à compter de la réception du courrier informant l’intéressé, le secrétaire adjoint de l’organisation syndicale régularise la situation en faisant signer les recours par un avocat qui ne soit pas sous le coup d’un empêchement. Il ressort également des arguments exposés dans la plainte qu’il n’existe pas de base légale empêchant le secrétaire chargé de la défense des intérêts du syndicat d’agir en qualité d’avocat du SINACUT ou de l’un quelconque de ses membres dans la mesure où, en vertu de la loi no 27588 et de son règlement, approuvé par le décret suprême no 019-2002-PCM, il est fait interdiction aux fonctionnaires et aux agents publics d’agir en qualité d’avocat pour le compte de particuliers qui sont en procès avec l’administration publique qui les emploie, sous réserve que soient remplies certaines des conditions prévues à l’article 1 de la législation susmentionnée (Note 1) (cas dans lequel ne se trouve pas le dirigeant syndical mis en cause, car il appartient à la catégorie des professionnels et ne gère pas d’informations confidentielles, et ses décisions ne sont pas déterminantes pour le fonctionnement de l’entité).
2. 887. Le gouvernement communique les commentaires de l’ESSALUD sur la plainte, qui peuvent se résumer de la manière suivante:
   • – l’ESSALUD observe que le SINACUT indique que la violation supposée trouverait son origine dans la lettre no 1655-GAP-GCRH-OGA-ESSALUD-2010, dans laquelle il est demandé au syndicat de modifier le recours formé contre les congés syndicaux accordés par les lettres nos 1187, 1185, 1219, 1188, 1221 et 1186-GCRH-ESSALUD-2010 aux membres du comité électoral national et aux représentants des sous-comités électoraux de base, conformément aux dispositions de la directive no 0013-GG-ESSALUD-2007 intitulée «Normes relatives à l’octroi de congés syndicaux aux dirigeants des syndicats de travailleurs de l’administration»;
   • – le recours en question avait été autorisé par l’avocat Luís Apéstegui Márquez, qui a signé les documents non seulement en sa qualité de secrétaire chargé de la défense des intérêts du SINACUT, mais également en tant qu’avocat d’Octavio Rojas Caballero, qui est sous le coup d’un empêchement en vertu de l’alinéa f) de l’article 2 de la loi no 27588, qui dispose que les agents publics n’ont pas le droit d’agir en qualité d’avocat, de mandataire ou de représentant de particuliers dans les procès intentés contre l’administration publique qui les emploie et, pour ces raisons, on lui a rendu le recours pour qu’il le mette en conformité avec les dispositions de l’article 211 de la loi no 27444 intitulée «Loi de procédure administrative générale» (Note 2);
   • – compte tenu de ce qui précède, l’ESSALUD réfute catégoriquement les arguments figurant dans la plainte formulée par le SINACUT au motif qu’il respecte les libertés syndicales dans les limites légales établies et qu’il a fait la preuve qu’il est disposé à tout moment à dialoguer et à faire le nécessaire pour que les membres des syndicats obtiennent les congés et facilités leur permettant de mener à bien leurs activités syndicales.
3. 888. Le gouvernement communique également l’opinion de l’Autorité nationale du service civil (SERVIR), qui est responsable du Système administratif de gestion des ressources humaines, sur l’interdiction faite aux agents publics de représenter des particuliers et sur la consultation réalisée à ce sujet pour le compte du SINACUT. Dans son rapport no 328 2010-SERVIR-GG-OAJ en date du 7 octobre 2010, l’Autorité nationale du service civil soutient les arguments suivants:
   • – au sein des services de l’administration publique, les fonctionnaires doivent observer certaines règles de conduite qui garantissent le professionnalisme et l’efficacité dans l’exercice de la fonction, et on peut raisonnablement penser que ces règles pourraient, dans certains cas, affecter l’activité privée de ces personnes.
   • A cet égard, le deuxième paragraphe de l’article 139 du règlement de la loi sur la carrière administrative, approuvé par décret suprême no 005-090-PCM, dispose qu’il est interdit aux fonctionnaires et agents publics de défendre les intérêts de particuliers en tant qu’avocat, fondé de pouvoir ou arbitre dans les procès judiciaires, administratifs ou arbitraux, auxquels sont parties l’Etat et/ou des entreprises directement ou indirectement possédées par l’Etat.
   • Le caractère général de cette interdiction a pour effet qu’elle est applicable à tous les fonctionnaires, qu’ils soient ou non affiliés à un syndicat, sans qu’il soit besoin de distinguer ceux qui exercent une charge de direction au sein d’une organisation de ceux qui n’en exercent pas.
   • (...)
   • Il importe de souligner que ce critère n’affecte pas la liberté syndicale en général, ni la dimension collective de ce droit en particulier, dans la mesure où il ne compromet pas la possibilité pour les syndicats de défendre leurs membres, et que cette liberté peut parfaitement être exercée dans le cadre de l’appui que ces organisations apportent (en tant qu’institutions) aux intéressés dans les conflits auxquels ils sont parties ou, par exemple, par l’intermédiaire des avocats que ces organisations pourraient mettre à leur disposition.
4. 889. Le gouvernement conclut que, au vu de ce qui vient d’être exposé, on peut conclure que la plainte formulée par le SINACUT est dénuée de fondement puisque l’ESSALUD s’est conformé aux dispositions en vigueur, c’est-à-dire à la loi no 27588, qui soumet les fonctionnaires et agents publics et les personnes qui fournissent des services à l’Etat, quelles qu’en soient les modalités contractuelles, à des interdictions et des incompatibilités, et son règlement d’application, approuvé par décret suprême no 019-2002-PCM, qui doit être interprété conformément aux dispositions du décret législatif no 276, loi sur la carrière administrative, et de son règlement, approuvé par le décret suprême no 005-090-PCM. Eu égard aux arguments exposés par l’Autorité nationale du service civil, dans la mesure où la liberté syndicale ne constitue pas un droit absolu, on peut raisonnablement soutenir que l’interdiction faite aux fonctionnaires et agents publics d’agir contre les intérêts de l’institution qui les emploie n’affecte aucunement la liberté syndicale de ces personnes, a fortiori lorsqu’il existe d’autres moyens, pour les membres des syndicats, d’exercer leur droit de se défendre.

C. Conclusions du comité

1. 890. Le comité observe que, dans la présente plainte, l’organisation plaignante conteste la décision de l’Institut péruvien de sécurité sociale (ESSALUD) d’interdire à M. Luis Oswaldo Apéstegui Márquez, secrétaire chargé de la défense des intérêts du syndicat plaignant et agent public soumis au régime de la fonction publique, de représenter en tant qu’avocat le secrétaire général adjoint du syndicat plaignant, M. Octavio Rojas Caballero, dans le cadre d’un recours administratif, alléguant des incompatibilités juridiques et un risque de conflit d’intérêts. L’organisation plaignante conteste également l’interprétation des normes juridiques faite par l’ESSALUD, par une série d’arguments exposés dans le détail dans les allégations du syndicat.
2. 891. Le comité prend note des arguments du gouvernement, soulignant que le secrétaire chargé de la défense des intérêts de l’organisation plaignante aurait pu faire appel à un avocat qui ne soit pas employé par l’ESSALUD, ainsi que de la légalité de la décision de ce dernier. Concrètement, le gouvernement se réfère aux dispositions en matière d’incompatibilité figurant dans la loi no 27588, qui sont reproduites ci-après:

   Article 1. Objet de la loi

   • Les directeurs, titulaires, hauts fonctionnaires, membres de conseils consultatifs, tribunaux administratifs, commissions et autres organes collégiaux qui assument une fonction ou une charge publique, les directeurs d’entreprises publiques ou les représentants de ces dernières dans les conseils d’administration, ainsi que les conseillers, fonctionnaires, préposés à des tâches spécifiques qui, en raison du caractère ou de la nature de leurs fonctions ou des services qu’ils fournissent, ont accédé à des informations confidentielles ou importantes, ou dont l’opinion a été déterminante dans la prise de décisions, sont tenus à une obligation de secret ou de réserve à l’égard des dossiers ou informations que la législation qualifie de confidentiels ou importants.
   • Ils ne pourront non plus divulguer ni utiliser des informations qui, sans être expressément réservées par la loi, pourraient se révéler confidentielles de par leur contenu, en les employant à leur avantage ou à celui de tiers et au préjudice ou au détriment de l’Etat ou de tiers.
   • La violation des dispositions du présent article est contraire au principe de bonne foi et sera sanctionnée par l’interdiction de fournir des services à l’Etat, sans préjudice des actions administratives, civiles et pénales qui pourraient être engagées.

   Article 2. Empêchements

   • Les personnes visées à l’article 1 de la présente loi, qui ont des liens avec des entreprises ou des institutions privées relevant de la compétence du service public qui les emploie, ne sont pas autorisées à:
     • a) fournir des services à ces entreprises, quelles qu’en soient les modalités;
     • b) accepter des mandats rémunérés;
     • c) faire partie du conseil d’administration de ces entreprises;
     • d) acquérir directement ou indirectement des actions ou des participations dans ces entreprises, leurs filiales, ou dans d’autres entreprises susceptibles d’avoir des liens économiques avec ces entreprises ou leurs filiales;
     • e) conclure des contrats civils ou commerciaux avec ces entreprises;
     • f) intervenir en qualité d’avocat, de fondé de pouvoir, de conseiller, de mandataire, d’expert ou d’arbitre de particuliers dans les procès en cours avec l’administration publique à laquelle ils fournissent leurs services, pendant qu’ils sont en fonction ou qu’ils s’acquittent de leur charge, sauf s’ils se défendent eux-mêmes ou s’ils défendent leur conjoint, leurs parents ou leurs enfants mineurs. S’agissant des causes ou affaires auxquelles ils auraient participé directement, ces empêchements seront permanents.
   • Les empêchements durent jusqu’à une année après la cessation des services fournis, quel que soit l’arrangement contractuel retenu, soit par renonciation, destitution ou licenciement, échéance du délai du contrat ou décision contractuelle.
3. 892. Après avoir examiné les arguments apportés par l’organisation plaignante et par le gouvernement sur l’interprétation de la législation en matière d’incompatibilités dans le secteur public, le comité souhaite signaler cependant qu’il n’a pas compétence pour interpréter la portée des normes juridiques nationales en question, cette compétence appartenant aux autorités nationales et, en dernier recours, aux autorités juridictionnelles.
4. 893. Le comité estime qu’il est légitime que la législation prévienne les conflits d’intérêts dans le secteur public et qu’elle interdise la corruption ou l’utilisation d’informations confidentielles en établissant, le cas échéant, des incompatibilités à l’exercice de certaines fonctions de la part des fonctionnaires de l’Etat.
5. 894. Toutefois, dans le cas d’espèce, bien que ni la plainte ni la réponse du gouvernement ne fassent référence à des conflits d’intérêts concrets, la documentation jointe en annexe par l’organisation plaignante comporte une lettre de l’ESSALUD d’où il ressort que le refus opposé par ce dernier à ce que le secrétaire chargé de la défense des intérêts du syndicat défende en sa qualité d’avocat le secrétaire général adjoint du syndicat, se réfère à un recours contre une décision administrative de l’ESSALUD refusant d’accorder des congés syndicaux à l’intéressé. On trouvera ci-après le premier paragraphe de la lettre de l’ESSALUD en date du 17 novembre 2009:
   • J’ai l’honneur de m’adresser à vous au sujet du document cité en référence contestant la lettre no 5132-GCRH-OGA-ESSALUD-2009 en date du 20 octobre 2009 vous informant que, dès lors que vous aviez bénéficié d’un congé syndical pour les périodes comprises entre le 24 février et le 2 mars, entre le 26 et le 28 mars et entre le 13 et le 17 avril 2009, il n’était pas possible de vous accorder d’autres congés syndicaux dans la mesure où le nombre de jours prévu par la directive no 0013-GG-ESSALUD-2007, qui régit l’octroi des congés syndicaux aux dirigeants des syndicats de travailleurs de l’administration, serait dépassé.
6. 895. Dans ces conditions, le comité conclut que le présent cas porte sur des questions strictement syndicales et que la question d’un éventuel conflit d’intérêts entre deux fonctionnaires ou entre l’ESSALUD et un fonctionnaire ne se pose pas. Par conséquent, le comité rappelle le principe de non-ingérence des autorités dans le fonctionnement et les activités des organisations syndicales conformément à leurs statuts, consacré par l’article 3 de la convention no 87, et demande au gouvernement de prendre des mesures pour que, en ce qui concerne les questions syndicales, l’ESSALUD reconnaisse le droit des dirigeants syndicaux et des affiliés de se faire représenter dans les recours administratifs par un avocat de leur choix, surtout lorsque ledit avocat est un dirigeant syndical.

• Note 1: «Article 1. Objet de la loi. [1] Les directeurs, titulaires, hauts fonctionnaires, membres de conseils consultatifs, tribunaux administratifs, commissions et autres organes collégiaux qui assument une fonction ou une charge publique, les directeurs d’entreprises publiques ou les représentants de ces dernières dans les conseils d’administration, ainsi que les conseillers, fonctionnaires, préposés à des tâches spécifiques qui, en raison du caractère ou de la nature de leurs fonctions ou des services qu’ils fournissent, [2] ont accédé à des informations confidentielles ou importantes, ou dont l’opinion a été déterminante dans la prise de décisions, sont tenus à une obligation de secret ou de réserve à l’égard des dossiers ou informations que la législation qualifie de confidentiels ou importants.»
• Note 2: «Article 211. Conditions du recours. Le formulaire de recours doit mentionner l’acte contre lequel il est fait recours et répondre aux conditions prévues à l’article 113 de la présente loi. Il doit être autorisé par un avocat.»