Definitive Report - REPORT_NO338, November 2005

1. 1211. La queja figura en una comunicación de la Organización Internacional de Empleadores (OIE) de fecha 30 de julio de 2004, presentada en nombre de la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP) y la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO).
2. 1212. Ante la falta de respuesta por parte del Gobierno a los alegatos que quedaron pendientes a pesar el tiempo transcurrido, el Comité le dirigió un llamamiento urgente en su reunión de mayo-junio de 2005 [véase 337.º informe, párrafo 10, aprobado por el Consejo de Administración en su 293.ª reunión (junio de 2005)], señalando que de conformidad con el procedimiento vigente, presentaría en su próxima reunión un informe sobre el fondo del caso aunque las observaciones del Gobierno no se hubiesen recibido para esa fecha. Desde entonces no se ha recibido ninguna respuesta del Gobierno.
3. 1213. Perú ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), y el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98).

A. Alegatos de los querellantes

1. 1214. En su comunicación de 30 de julio de 2004, la Organización Internacional de Empleadores (OIE), la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP) y la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO) presentan queja por violación a los principios de libertad sindical y derecho a la negociación colectiva cubiertos por el Convenio núm. 98 de la OIT ratificado por el Perú el 13 de marzo de 1964. En efecto, señalan que el Gobierno ha emitido disposiciones jurídicas que imponen al sector de la construcción civil la obligación de negociar por rama de actividad, consecuentemente afectando el derecho fundamental de determinar, libre y voluntariamente, el nivel de negociación entre empleadores y trabajadores, en contradicción con lo recomendado por el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones.
2. 1215. Por lo anterior, las organizaciones querellantes piden al Comité de Libertad Sindical, que solicite al Gobierno que modifique la legislación a efectos de ponerla de conformidad con las disposiciones del Convenio núm. 98 de la OIT, con miras a que las partes implicadas en un proceso de negociación colectiva, sean empleadores o trabajadores, gocen de plena libertad para elegir el nivel en el cual desean realizar dicha negociación.
3. 1216. Las organizaciones querellantes señalan que el artículo 4 del Convenio núm. 98 comprende dos elementos esenciales, que son la acción de las autoridades públicas con miras a fomentar la negociación colectiva, y el carácter voluntario del recurso a la negociación, que conlleva la autonomía de las partes en la misma. En suma, los derechos de libertad o autonomía para fijar el nivel de negociación, constituyen libertades fundamentales que la OIT en sus diferentes pronunciamientos ha mantenido permanentemente.
4. 1217. No obstante, la legislación actual en el Perú ha establecido, específicamente en el artículo 46 de la ley núm. 27912, que entró en vigor el 9 de enero de 2003, que «De existir un nivel de negociación en determinada rama de actividad ésta mantendrá su vigencia», norma que transgrede totalmente el sentido y alcance del artículo 4 del Convenio núm. 98, toda vez que ha sido la autoridad judicial, la que ha fijado imperativamente la preexistencia del nivel de negociación en el sector de la construcción y no han sido las partes las que han fijado el nivel de negociación en el cual deben desenvolverse libre y voluntariamente. Las organizaciones querellantes señalan que el 12 de diciembre de 2001 el Ministerio de Trabajo en violación de las normas entonces vigentes expidió el auto subdirectorial núm. 037-2001 en el que contrariamente a lo sucedido en 1997, 1998, 1999 y 2000, declara la ineficacia de la devolución del pliego sindical de negociación (a nivel de industria) efectuada por la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO) y ordena que las partes negocien por rama de actividad.
5. 1218. Ante esta situación, prosiguen las organizaciones querellantes, la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO) presentó un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, el cual en los considerandos de su sentencia de 26 de marzo de 2003 (que se envía en anexo) estableció que «con el fin que la negociación colectiva no se torne inoperante, es razonable y justificado que el Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva negociación. En ese sentido, deberán expulsarse de nuestro ordenamiento aquellas que resulten incompatibles con un eficaz fomento de la negociación colectiva en el sector de construcción civil, y de ser el caso, expedirse normas que sin desconocer que el nivel de negociación debe fijarse por acuerdo mutuo, establezcan como nivel de negociación el de rama de actividad cuando no pueda arribarse a dicho acuerdo». A juicio de los querellantes, ello es contrario al principio de negociación colectiva libre y voluntaria consagrado en el artículo 4 del Convenio núm. 98.
6. 1219. Según las organizaciones querellantes, la nueva situación jurídica creada responde a una política equivocada de supuesta restitución de derechos laborales conculcados por gobiernos anteriores, cuando la realidad ha demostrado que los diferentes mecanismos creados para imponer un nivel de negociación que nunca ha resultado, han sido infructuosos. En efecto, conforme se demuestra en los convenios colectivos mayormente resueltos por la autoridad administrativa de trabajo, la negociación colectiva en el sector de la industria de la construcción, nunca ha tenido una recepción favorable por parte de las partes involucradas en dichos procesos. Debe precisarse, que los derechos y libertades — en su concepción sustancial — no pueden ser suprimidos ni condicionados de forma que no puedan ser ejercidos en su plenitud, pues se trata de derechos y libertades de carácter universal e inherentes a la persona humana con independencia de su situación socioeconómica. Además, la situación actual supone una discriminación contra el sector de la construcción respecto de otras ramas económicas.

B. Conclusiones del Comité

1. 1220. El Comité deplora que el Gobierno no haya enviado las informaciones solicitadas por el Comité, y ello tanto más cuanto que después de dos aplazamientos del caso en su reunión de mayo-junio de 2005 había dirigido un llamamiento urgente al Gobierno pidiendo que transmitiera sus observaciones con toda urgencia advirtiéndole que de conformidad con el procedimiento vigente presentaría un informe sobre el fondo del caso en su próxima reunión aunque las observaciones del Gobierno no se hubieran recibido. Ante la falta de respuesta del Gobierno, el Comité se ve en la necesidad de presentar un informe al Consejo de Administración.
2. 1221. El Comité recuerda al Gobierno, en primer lugar que el objetivo de todo el procedimiento instaurado por la Organización Internacional del Trabajo para el examen de los alegatos relativos a violaciones de la libertad sindical es asegurar el respeto de los derechos de las organizaciones de empleadores y de trabajadores tanto de jure como de facto. Si bien este procedimiento protege a los gobiernos contra las acusaciones infundadas, éstos deberán reconocer a su vez la importancia que tiene presentar, con vistas a un examen objetivo, respuestas detalladas y precisas sobre el fondo de los hechos alegados [véase el primer informe del Comité, párrafo 31].
3. 1222. El Comité observa que en el presente caso las organizaciones querellantes alegan que el artículo 46 de la ley núm. 27912 que entró en vigor el 9 de enero de 2003 es contrario al principio de negociación colectiva libre y voluntaria consagrado en el artículo 4 del Convenio núm. 98 y tiene como resultado la imposición del nivel de rama de actividad en la negociación colectiva del sector de la construcción, situación que discrimina además al sector de la construcción respecto de otras ramas económicas. El Comité observa que en relación con lo anterior las organizaciones querellantes objetan una sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de marzo de 2003 (que se anexa a la queja) en la que se declara que la decisión administrativa de la autoridad administrativa de trabajo (acto subdirectorial núm. 037-2001 de 12 de diciembre de 2001) resolviendo que la Cámara Peruana de la Construcción y la Federación de Trabajadores en Construcción Civil del Perú «deberán dar trámite de negociación colectiva a nivel de rama de actividad» no vulneró los derechos de dicha Cámara.
4. 1223. El Comité observa que las disposiciones legales pertinentes para el presente caso son las siguientes: el decreto-ley núm. 25593, de relaciones colectivas de trabajo, de fecha 26 de junio de 1992, señala en su artículo 45: «Si no existe previamente una convención colectiva en cualquier nivel de los señalados en el artículo anterior, las partes decidirán, de común acuerdo, el nivel en que entablarán la primera convención. A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa». «De existir convención en algún nivel, para entablar otra en un nivel distinto, con carácter sustitutorio o complementario, es requisito indispensable el acuerdo de partes, no pudiendo establecerse por acto administrativo ni por laudo arbitral. [...]». Por su parte el artículo 46 de la ley núm. 27912 que entró en vigor el 9 de enero de 2003 establece que «De existir un nivel de negociación en determinada rama de actividad ésta mantendrá su vigencia».
5. 1224. Por otra parte, el Comité toma nota de que en los considerandos de la sentencia de fecha 26 de marzo de 2003 donde se subraya la obligación de fomento de la negociación colectiva por parte del Estado invocándose el artículo 28 de la Constitución, así como el artículo 4 del Convenio núm. 98 de la OIT se señala que:
6. (...) el régimen laboral de los trabajadores del sector de construcción civil posee características muy singulares que lo diferencian del de otros sectores, destacando: a) la eventualidad, pues la relación laboral no es permanente; dura mientras se ejecute la labor para la cual los trabajadores han sido contratados o mientras dure la ejecución de la obra; y b) la ubicación relativa, pues no existe un lugar fijo y permanente donde se realicen las labores de construcción.
7. En consecuencia, durante el desarrollo de su actividad laboral, el trabajador de construcción civil presta servicios para una multiplicidad de empleadores, tornando difusa la posibilidad de que pueda contar con una organización sindical a nivel de empresa, y resultando prácticamente inviable el que pueda negociar varias veces al año. Por ello, dada la situación peculiar del sector de construcción civil y con el fin de que la negociación colectiva no se torne en inoperante, es razonable y justificado que el Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva negociación. En ese sentido, deberán expulsarse de nuestro ordenamiento jurídico aquellas normas que resulten incompatibles con un eficaz fomento de la negociación colectiva en el sector de construcción civil, y de ser el caso, expedirse normas que sin desconocer que el nivel de negociación debe fijarse por acuerdo mutuo, establezcan como nivel de negociación el de rama de actividad cuando no pueda arribarse a dicho acuerdo.
8. Por tal razón, el tratamiento diferenciado que el Estado realiza en este caso no constituye, per se, una afectación del derecho a la igualdad, ni a la negociación colectiva, pues se sustenta en criterios objetivos y razonables. (...)
9. 1225. El Comité recuerda que debería estimularse y fomentarse entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, cuarta edición, 1996, párrafo 781].
10. 1226. El Comité recuerda que en lo que respecta al nivel de la negociación colectiva, la Recomendación sobre la negociación colectiva, 1981 (núm. 163) dispone en su párrafo 4, subpárrafo 1), que «en caso necesario, se deberían adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para que la negociación colectiva pueda desarrollarse en cualquier nivel, y en particular a nivel del establecimiento, de la empresa, de la rama de actividad, de la industria y a nivel regional o nacional». El Comité recuerda también que en anteriores ocasiones ha considerado que en base al principio de negociación colectiva libre y voluntaria, establecido en el artículo 4 del Convenio núm. 98, la determinación del nivel de negociación colectiva debería depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, dicho nivel no debería ser impuesto en virtud de la legislación, de una decisión de la autoridad administrativa o de una jurisprudencia de la autoridad administrativa de trabajo [véase Recopilación, op. cit., párrafo 851]. El Comité ha considerado que para proteger la independencia de las partes interesadas, sería más apropiado permitirles que decidan de común acuerdo a qué nivel debe realizarse la negociación; no obstante, en muchos países, esta cuestión corresponde a un organismo independiente de las partes; el Comité ha estimado que en tales casos dicho organismo debe ser realmente independiente [véase Recopilación, op. cit., párrafo 855]. Por su parte, la Comisión de Expertos ha señalado lo siguiente:
11. El principio de la negociación voluntaria y, por ende, de la autonomía de las partes, constituye el segundo elemento esencial del artículo 4 del Convenio núm. 98. Los organismos y procedimientos existentes deben destinarse a facilitar las negociaciones entre los interlocutores sociales, que han de quedar libres de negociar. No obstante, las dificultades que se alzan contra la observancia de este principio son múltiples dado que en un número creciente de países se imponen diversos grados de restricción de la libertad para negociar. A este respecto, los problemas que surgen con más frecuencia son: la fijación unilateral del nivel de las negociaciones; la exclusión de determinadas materias del ámbito de la negociación; la obligación de someter los acuerdos colectivos a la aprobación previa de las autoridades administrativas o presupuestarias; el respeto de criterios preestablecidos por ley, en particular en materia de salarios, y la imposición unilateral de las condiciones de empleo.
12. Como ya se ha indicado en el capítulo VII, el derecho de negociación colectiva debería acordarse también a las federaciones y confederaciones; toda restricción o prohibición a este respecto obstaculiza el desarrollo de las relaciones laborales y, en particular, impide que las organizaciones que carecen de medios suficientes reciban la ayuda de federaciones o confederaciones, en principio mejor dotadas en personal, recursos y experiencia para llevar a cabo negociaciones satisfactoriamente. A la inversa, una legislación que fije imperativamente el nivel de la negociación colectiva en un ámbito superior (sector, rama de actividad, etc.) plantea asimismo problemas de incompatibilidad con el Convenio. Normalmente, la elección del nivel de negociación debería corresponder a los propios interlocutores en la negociación; éstos, en inmejorable posición para decidir cuál es el nivel más adecuado para llevarla a cabo, podrían incluso adoptar, si así lo desearan, un sistema mixto de acuerdos-marco, complementados por convenios en el ámbito local o acuerdos de empresa [véase Estudio general de la Comisión de Expertos sobre la libertad sindical y la negociación colectiva, 1993, párrafos 248 y 249].
13. 1227. En estas condiciones, el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para la modificación del artículo 45 del decreto-ley núm. 22593 y del artículo 46 de la ley núm. 27912 con objeto de ponerlos en conformidad con las normas de la OIT y los principios señalados, de manera que el nivel de la negociación colectiva sea determinado libremente por las partes concernidas. En cuanto al problema del nivel de la negociación colectiva cuando las partes no se ponen de acuerdo, el Comité ha tomado nota de los argumentos de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de marzo de 2003 en favor en tales casos de la negociación colectiva a nivel de rama de actividad en el sector de la construcción. El Comité toma nota del interés del Gobierno en promover la negociación colectiva de acuerdo con la Constitución Nacional y con el artículo 4 del Convenio núm. 98. No obstante, el Comité estima que en caso de desacuerdo entre las partes sobre el nivel de negociación, más que una decisión general de la autoridad judicial en favor de la negociación a nivel de rama de actividad, se ajusta mejor a la letra y al espíritu del Convenio núm. 98 y de la Recomendación núm. 163 un sistema establecido de común acuerdo por las partes en el que en cada nueva negociación colectiva puedan hacer valer de manera concreta sus intereses y puntos de vista. El Comité pide al Gobierno que invite a las organizaciones de trabajadores y de empleadores más representativas a establecer un mecanismo de solución de los conflictos relativos al nivel en que debe realizarse la negociación colectiva.