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La commission note les informations reçues du gouvernement le 10 février 2009 en réponse aux observations formulées par la Confédération générale du travail (CGT). Elle note que le gouvernement se réfère à l’exposé des motifs de la loi n^o 789 de 2002 qui a fait l’objet desdites observations, et plus particulièrement à l’objectif assigné à cette loi de permettre la création d’emplois sans que la charge soit trop lourde pour les entreprises. Elle souhaite soulever les points suivants concernant l’application de la convention.

Article 2 b) de la convention. Répartition irrégulière de la durée hebdomadaire du travail. La commission note que l’article 161 du Code du travail prévoit que la durée normale du travail ne peut dépasser huit heures par jour ni 48 heures par semaine, sous réserve des exceptions qu’il énumère. Elle note ainsi que l’alinéa d) de cet article, qui a été introduit par l’article 51 de la loi n^o 789 précitée, permet la conclusion d’un accord entre un employeur et un travailleur, aux termes duquel la durée hebdomadaire du travail sera répartie de manière irrégulière dans le cadre de «journées de travail flexibles». Dans ce cas, la semaine doit comporter au moins un jour de repos, et la durée journalière du travail peut varier entre quatre et dix heures. Le travailleur n’a pas droit à la rémunération majorée pour les heures supplémentaires tant que la durée hebdomadaire du travail ne dépasse pas quarante-huit heures en moyenne au cours de la période diurne (de 6 heures à 22 heures). La commission attire l’attention du gouvernement sur le fait que l’article 2 b) de la convention soumet la mise en place d’un système de répartition irrégulière de la durée hebdomadaire du travail à son approbation par l’autorité nationale compétente ou à la conclusion d’un accord entre organisations d’employeurs et de travailleurs. Un simple accord individuel de travail n’est pas suffisant à cet effet, compte tenu des risques d’abus possibles, en particulier lorsqu’il permet à un employeur de faire varier unilatéralement les horaires de travail de ses salariés. Par ailleurs, la commission note que, dans la sentence C-038/04 du 27 janvier 2004, la Cour constitutionnelle a considéré que cette disposition n’était pas contraire aux dispositions de la convention n^o 1. Toutefois, la cour ne s’est pas référée à l’article 2 b) de cette convention, mais à l’article 4 de la convention (nº 30) sur la durée du travail (commerce et bureaux), 1930, qui limite à dix heures la durée journalière du travail en cas de répartition inégale de la durée hebdomadaire du travail. S’agissant de la convention n^o 1, la cour s’est limitée à citer l’article 2 c) de cet instrument, qui permet le dépassement des limites de huit heures par jour et de 48 heures par semaine dans le cadre bien spécifique du travail par équipes. Or la portée de l’article 161 d) du Code du travail n’est clairement pas restreinte au travail par équipes. En dehors de ce cadre précis, il convient de respecter les conditions imposées par l’article 2 b) de la convention, lequel permet uniquement la prolongation d’une heure de la durée journalière du travail en cas de répartition inégale de sa durée hebdomadaire. Dans cette hypothèse, la durée journalière du travail ne peut donc excéder neuf heures, et non dix heures comme le permet l’article 161 d) du Code du travail. En conséquence, la commission prie le gouvernement d’amender cette disposition, afin d’assurer que les systèmes de répartition irrégulière de la durée hebdomadaire du travail ne puissent être mis en place dans un établissement donné qu’avec l’approbation des autorités compétentes ou après la conclusion d’un accord à ce sujet entre les organisations représentatives des employeurs et des travailleurs intéressées. Cette modification pourrait être envisagée par exemple dans le cadre des travaux de la Commission de suivi et de vérification des politiques de création d’emplois visée aux articles 45 et 46 de la loi n^o 789 de 2002. La commission prie également le gouvernement de ramener à neuf heures la durée journalière maximale du travail dans le cadre de tels systèmes. Enfin, étant donné que la dernière phrase de l’article 161 d) du Code du travail fait référence à une moyenne de 48 heures hebdomadaires de travail, la commission prie le gouvernement de préciser si cette disposition permet également de répartir de manière irrégulière la durée du travail sur une période plus longue que la semaine.

Article 6, paragraphes 1 b) et 2. Heures supplémentaires – dérogations temporaires. La commission note qu’en vertu de l’article 162, paragraphe 2, du Code du travail la durée normale du travail ne peut être prolongée qu’avec l’autorisation du ministère du Travail et en conformité avec les conventions internationales du travail qui ont été ratifiées – sauf certaines exceptions limitativement énumérées, par exemple pour le personnel de direction. Elle note cependant que le code ne contient aucune disposition précisant les cas dans lesquels la prestation d’heures supplémentaires est autorisée, et considère qu’un simple renvoi aux conventions de l’OIT n’est pas suffisant à cet égard. Outre certains cas particuliers, tels que le travail par équipes et dans les usines à feu continu, ou encore les travaux urgents ou les situations de force majeure, qui font l’objet d’une réglementation spécifique dans le Code du travail en conformité avec les dispositions de la convention, la prestation d’heures supplémentaires dans le cadre de dérogations temporaires n’est autorisée que pour permettre aux entreprises de faire face à des surcroîts de travail extraordinaires. En outre, de telles dérogations nécessitent l’adoption d’un règlement de l’autorité nationale, par industrie ou par profession, après consultation des organisations d’employeurs et de travailleurs intéressées et précisant les conditions dans lesquelles elles sont autorisées. La commission prie le gouvernement d’indiquer si l’autorisation du ministère du Travail prévue par l’article 162, paragraphe 2, du Code du travail est de nature individuelle ou s’il s’agit d’un règlement plus général fixant les conditions auxquelles la prestation d’heures supplémentaires est autorisée dans le secteur d’activités concerné. Dans cette dernière hypothèse, le gouvernement est également prié d’indiquer si le ministère du Travail rend sa décision après consultation des organisations d’employeurs et de travailleurs intéressées. S’agissant des circonstances justifiant la prestation d’heures supplémentaires, la commission prie le gouvernement de prendre des mesures pour assurer que, outre les cas particuliers énumérés ci-dessus (force majeure, travail par équipes, etc.), cette possibilité ne soit ouverte que pour permettre aux employeurs de faire face à des surcroîts de travail extraordinaires.

Limitation du nombre d’heures supplémentaires. La commission note que l’article 22 de la loi n^o 50 de 1990 a introduit un nouvel article dans le Code du travail (non numéroté, inséré entre les articles 167 et 168 du code), aux termes duquel le nombre d’heures supplémentaires ne peut excéder deux par jour ni 12 par semaine, et la prestation d’heures supplémentaires n’est pas autorisée lorsque la durée journalière du travail est de dix heures en vertu d’un accord conclu entre l’employeur et le travailleur. La commission tient à rappeler que, si la convention impose uniquement la limitation du nombre d’heures supplémentaires autorisées dans chaque cas au moyen d’un règlement adopté par l’autorité nationale compétente, après consultation des organisations d’employeurs et de travailleurs intéressées, sans fixer de plafond précis à cet égard, la limite à établir au niveau national doit rester raisonnable. Comme la commission l’a souligné dans son étude d’ensemble de 2005 sur la durée du travail (paragr. 144), «ces limites doivent être “raisonnables” et être prescrites dans le respect de l’objectif général [de la convention], qui est de faire de la journée de huit heures et de la semaine de quarante-huit heures une norme légale qui protège les travailleurs contre une fatigue excessive et qui leur donne un temps de loisir raisonnable et la possibilité de se détendre et de mener une vie sociale». Or la possibilité d’effectuer douze heures supplémentaires par semaine, si elle ne s’accompagne pas d’une limite mensuelle ou annuelle, reviendrait à autoriser la prestation de plusieurs centaines d’heures supplémentaires par an. Dans l’étude d’ensemble précitée (note en bas de page 89, paragr. 144), la commission a rappelé qu’il ressortait des travaux préparatoires de la convention que la limite jugée admissible était de 150 heures supplémentaires par année dans le cas d’une dérogation temporaire, ou de 100 heures par année pour les activités non saisonnières. En conséquence, la commission prie le gouvernement de prendre les mesures requises pour fixer une limite mensuelle ou annuelle raisonnable au nombre d’heures supplémentaires pouvant être effectuées dans le cadre de dérogations temporaires.