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La Comisión toma nota de las informaciones recibidas del Gobierno el 10 de febrero de 2009 en respuesta a las observaciones formuladas por la Confederación General del Trabajo (CGT). La Comisión toma nota de que el Gobierno se refiere a la exposición de motivos de la ley núm. 789 de 2002 que ha sido objeto de las mencionadas observaciones y, más especialmente, al objetivo asignado a esta ley que consiste en permitir la creación de empleos sin que la carga que esto supone sea demasiado gravosa para las empresas. La Comisión desea plantear los puntos siguientes en relación con la aplicación del Convenio.

Artículo 2, b), del Convenio. Distribución irregular de las horas semanales de trabajo. La Comisión toma nota de que el artículo 161 del Código del Trabajo prevé que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo no puede ser superior a ocho horas por día ni a 48 horas semanales, salvo las excepciones que enumera. Así, la Comisión toma nota del apartado d), de ese artículo, incorporado por el artículo 51 de la ley núm. 789 antes mencionada, que permite la conclusión de un acuerdo entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual la duración semanal del trabajo puede distribuirse de manera irregular en el marco de «jornadas flexibles de trabajo». En ese caso, la semana debe incluir, como mínimo, un día de descanso, y las horas de trabajo diarias pueden variar entre cuatro y diez horas. El trabajador no tendrá derecho a un incremento de la remuneración por concepto de horas extraordinarias en la medida en que el número de horas semanales de trabajo no exceda un promedio de 48 horas semanales durante el período diurno (entre las 6 horas y las 22 horas). La Comisión señala a la atención del Gobierno que el artículo 2, b), del Convenio, somete el establecimiento de un sistema de distribución irregular de la duración semanal del trabajo a su aprobación por la autoridad nacional competente o a la conclusión de un acuerdo entre las organizaciones de empleadores y de trabajadores. A estos efectos, un simple acuerdo individual de trabajo no es suficiente, habida cuenta de la posibilidad de los riesgos de abuso que esto supone, en particular cuando permite a un empleador modificar unilateralmente los horarios de trabajo de los asalariados. Por otra parte, la Comisión toma nota de que, en la sentencia C-038/04 de 27 de enero de 2004, la Corte Constitucional consideró que esta disposición no es contraria a las disposiciones del Convenio núm. 1. Sin embargo, la Corte no se refirió al artículo 2, b), de este Convenio, sino al artículo 4 del Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), 1930 (núm. 30), que limita a diez horas la duración de la jornada de trabajo en caso de distribución desigual de las horas semanales de trabajo. En relación con el Convenio núm. 1, la Corte se limitó a citar el artículo 2, c), de este instrumento, que permite sobrepasar el límite de ocho horas por día y de 48 horas por semana en la situación específica del trabajo por equipos. Ahora bien, el alcance del artículo 161, d), del Código del Trabajo no se limita claramente al trabajo por equipo. Al margen de ese ámbito preciso, es conveniente respetar las condiciones impuestas por el artículo 2, b), del Convenio que permite únicamente el exceso de una hora en la duración de la jornada de trabajo en caso de distribución desigual de las horas de trabajo semanales. En esa hipótesis, la duración de la jornada de trabajo no puede, en consecuencia, superar las nueve horas, y no diez horas como lo autoriza el artículo 161, d), del Código del Trabajo. En consecuencia, la Comisión solicita al Gobierno tenga a bien modificar esta disposición, para asegurar que los sistemas de distribución irregular de la duración semanal del trabajo solamente pueden establecerse en una empresa determinada con la aprobación de las autoridades competentes o tras la conclusión de un acuerdo a este respecto entre las organizaciones de empleadores y de trabajadores representativas interesadas. Dicha modificación podría hacerse, por ejemplo, en el ámbito de las labores de la Comisión de seguimiento y verificación de las políticas de generación de empleos, prevista en los artículos 45 y 46 de la ley núm. 789 de 2002. Asimismo, la Comisión solicita al Gobierno se sirva limitar a nueve horas la duración máxima de la jornada de trabajo en el ámbito de tales sistemas. Por último, habida cuenta de que la última frase del artículo 161, d), del Código del Trabajo hace referencia a un promedio de 48 horas semanales de trabajo, la Comisión solicita al Gobierno tenga a bien precisar si esta disposición también permite distribuir de manera irregular la duración del trabajo sobre un período más largo que el de una semana.

Artículo 6, párrafo 1, b) y 2. Horas extraordinarias – excepciones temporales. La Comisión toma nota de que en virtud del artículo 162, párrafo 2, del Código del Trabajo, la duración ordinaria del trabajo no puede prolongarse sino con la autorización del Ministerio del Trabajo y en conformidad con los convenios internacionales del trabajo ratificados — salvo ciertas excepciones enumeradas taxativamente, por ejemplo, el personal de dirección. La Comisión toma nota no obstante de que el Código no contiene ninguna disposición que precise los casos en que se autoriza la realización de horas extraordinarias, y considera que una simple remisión a los convenios de la OIT no es suficiente a este respecto. A excepción de determinados casos especiales, como el trabajo por equipos, o en las fábricas de funcionamiento continuo, o aun en los trabajos urgentes o en las situaciones de fuerza mayor, objeto de una reglamentación específica en el Código del Trabajo en conformidad con las disposiciones del Convenio, la realización de horas extraordinarias en el marco de las excepciones temporales sólo se autoriza para permitir a las empresas hacer frente a aumentos extraordinarios de trabajo. Por otra parte, para autorizar esas excepciones es necesaria la adopción de un reglamento dictado por la autoridad nacional, por industria o profesión, tras celebrar consultas con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas e indicando con precisión las condiciones en que se autorizan. La Comisión solicita al Gobierno tenga a bien indicar si la autorización del Ministerio del Trabajo prevista en el artículo 162, párrafo 2, del Código del Trabajo es de naturaleza individual o si se trata de un reglamento más general que establece las condiciones con arreglo a las cuales se autoriza la realización de horas extraordinarias en el sector de actividades de que se trate. En esta última hipótesis, se solicita asimismo al Gobierno que indique si el Ministerio del Trabajo adopta su decisión previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas. En relación con las circunstancias que justifican la realización de horas extraordinarias, la Comisión solicita al Gobierno se sirva adoptar medidas necesarias para garantizar que, además de los casos particulares antes mencionados (fuerza mayor, trabajo por equipos, etc.), esta posibilidad sólo quede abierta para permitir a los empleadores hacer frente a aumentos extraordinarios de trabajo.

Limitación del número de horas extraordinarias. La Comisión toma nota de que el artículo 22 de la ley núm. 50 de 1990 ha introducido un nuevo artículo en el Código del Trabajo (no numerado, e intercalado entre los artículos 167 y 168 del Código), en virtud del cual el número de horas suplementarias no podrá exceder de dos horas diarias ni de 12 semanales, y la realización de horas extraordinarias de trabajo sólo se autorizará cuando la duración del trabajo sea de diez horas en virtud de un acuerdo concluido entre el empleador y el trabajador. La Comisión desea recordar que, si el Convenio impone únicamente la limitación del número de horas extraordinarias autorizadas en cada caso mediante la aplicación de un reglamento adoptado por la autoridad nacional competente previa consulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, sin fijar un límite preciso a este respecto, el tope máximo a establecer a nivel nacional debe ser razonable. Como la Comisión subrayó en su Estudio General de 2005, Horas de trabajo (párrafo 144), «dichos límites deberán ser ‘razonables’ y señalarse en consonancia con el objetivo general [del Convenio], a saber: fijar la jornada de ocho horas y la semana de 48 horas como norma jurídica para los horarios de trabajo, con el fin de proteger al trabajador frente a una fatiga indebida, de asegurarle un tiempo de ocio razonable y de otorgarle oportunidades de diversión y de vida social». Ahora bien, la perspectiva de realizar 12 horas suplementarias por semana, si no se ve acompañada por un límite mensual o anual, equivale a autorizar la realización de centenares de horas extraordinarias anuales. En el Estudio General antes mencionado (nota al pie de página 89, párrafo 144), la Comisión recuerda que de los trabajos preparatorios del Convenio puede desprenderse que los límites considerados permisibles se cifraban en un total de 150 horas anuales en los casos de excepción temporal o de 100 horas anuales para las actividades no estacionales. En consecuencia, la Comisión solicita al Gobierno se sirva adoptar las medidas requeridas para fijar un límite mensual o anual razonable al número de horas extraordinarias que puedan realizarse en el marco de las derogaciones temporales.